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建设工程施工合同法律风险与防范 (上 ) 发表日期 2009-12-23 作者 : 钟晓东 * 王林辉 * 前言 建设工程施工合同纠纷是仲裁机构受理的常见案件类型之一， 由于建设工程的复 杂性和重要性， 其纠纷在法律和事实上都具有相当的复杂性， 处理是否恰当也严重影响当事 人的权益。 因此，我们在广州仲裁委员会近年来受理的案件的基础上， 结合相关法律、 法规 及司法解释的规定， 从实务的角度出发， 分析了建设工程全过程中的法律风险， 并提出了相 应的建议，希望能对建设工程合同纠纷的解决和防范起到一定的参考作用。 建设工程施工合同的法律风险和防范是广州仲裁委员会仲裁研究院有关仲裁实务的研 究课题之一，本文作为该课题的研究成果，将分两期在《仲裁研究》上刊登。 一 、建设工程招投标阶段的法律风险与防范 根据《中华人民共和国合同法》 所作的定义， 建设工程合同是承包人进行工程建设，发 包人支付价款的合同。 作为合同的一种， 建设工程合同的订立同样要经过要约与承诺两个法 律阶段，但是基于建设工程的特殊性，其缔约过程也具有特殊性。 一般来说，建设工程合同 的订立方式有两种， 即直接签订和采用招投标方式发包与承包。 采用招标投标方式进行建设 工程的发包与承包， 其最显著的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中， 招 标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强， 质量保障体系可靠、 具有良好信誉的承包人作为中标者， 与之签订建设工程合同， 这显然有 利于保证工程质量、 缩短工期、 降低工程造价、提高投资效益。正因为招投标具有明显的优 越性，符合市场竞争的要求， 也就成为我国建设工程发包与承包活动中大力推广的主要方式， 《建筑法》就明确规定， 建筑工程应当依法实行招标发包， 对不适于招标发包的工程才可以 直接发包 [① ] 。而实践中，越来越多的建设工程合同也都是通过招标发包的方式订立的，因 此，对建设工程招投标法律性质进行定性， 了解其招投标程序， 分析该阶段存在的法律风险， 从而确定相应的防范措施是非常必要的。 （一）建设工程招投标概述 建设项目招标是指招标人在发包建设项目之前， 公开招标或邀请投标人根据招标人的意 图和要求提出报价， 择日当场开标， 以便从中择优选定投标人的一种经济活动。 建设项目投 标是建设项目招标的对称概念， 指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件， 经过初步研 究和估算，在指定期限内填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。从 合同上来讲，建设工程招标是要约邀请，而投标是要约，中标通知书是承诺。 从民法理论上来说， 建筑工程招投标就是当事人双方经过要约和承诺两阶段订立合同的 一种竞争性程序。通常认为，招标只提出招标条件和要求，并不包括合同的全部主要内容， 标底不能公开， 因而招标一般属于要约邀请的性质， 不具有要约的效力。 而投标是投标人按 照招标人提出的要求， 在规定期间内向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。 就法律 性质而言， 投标属于要约，因此应具备要约的条件并发生要约的效力。 所以，在投标文件送 达招标人时生效， 同时对招标人发生效力， 使其取得承诺的资格。 但招标人无须承担与某一 投标人订约的义务， 除在