论产品宣传过程中的法律风险及对策.docVIP

PAGE PAGE 8 论产品宣传过程中的法律风险及对策 市场经济的今天，产品宣传发挥着越来越重要的作用，企业、公司的经理们深深认识到产品宣传投入与销售收入的正比关系，纷纷选择有效的媒体宣传企业形象，促进产品销售。成功的企业、产品宣传，有力的扩大了知名度，使产品家喻户晓。但是，有些企业或媒体推介工作一味追求产品的宣传效果，却掉进了宣传纠纷的漩涡。某生产保健品企业研制出来一种抑制某种病症的食品，但是随即陷入了宣传上的误区，《广告法》规定食品不能宣传医疗作用；而抑制此种病症的药品又不能进行宣传。这个企业不得不通过其他不正当的渠道大做新闻广告，结果触犯了《广告法》，受到了处罚。如何使产品的宣传工作既能达到理想的效果，又不违反法规规定，成为企业、媒体推介公司的一个重要问题。本篇论文从产品宣传内容、合同签订及履行面临的法律风险加以论述，并试提避免法律纠纷的解决对策。 一、产品宣传内容不能违法 目前，我国已经颁布了《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》及几十项单项法规。对产品宣传的内容、形式、手段、程序进行了规定。究其对宣传内容的规定大致四个主要方面： 一是，不能违反法律的禁止性规定。如广告中不得使用我国的国旗、国徽、国歌及象征国家机关、武装等特殊标识，不能诋毁国家制度，不得危害祖国统一、国家主权和领土完整，也不准利用国家机关、国家机关工作人员的名义来做广告等。 ?二是，要维护社会良好风尚，不得含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容。目前，某些丰胸、健美、减肥及“滋阴补肾”的广告（甚至那些与风骚女性毫无关系的产品宣传）充满了刻意宣传色情的味道，以吸引大众的眼球，实在令人作呕。如：某酒厂为其生产的产品起名“二房”酒，并在广告词中运用一语双关的方法，说什么“淳朴、倔强、回味悠长”。 ?三是，不能含有民族、种族、职业和身份的歧视内容，不得有损害未成年人和残疾人的身心健康的内容。如：我国规定烟酒广告中不得出现未成年人形象。又如现在电视台播放一些减肥广告，用肥胖人做健身，然后再瘦身，说明产品可以减少很多费用。这则广告受到很多人的批评，认为有歧视肥胖人的倾向。 ?四是，不能含有贬低其它竞争对手的商品或服务的内容。如：某厂生产的洗衣粉为了说明自己的洗衣粉好而做的对比实验，均有贬低同行的嫌疑，而遭致纠纷产生。另外，虚假杜撰、夸大、失实的广告也很多。如：郭德刚代言的减肥产品的广告就有夸大失实内容，而引致纠纷。 ?二、产品宣传合同签订与履行过程中的法律风险 （一）产品宣传合同的定性。 产品宣传合同是指产品生产者、广告经营者、广告发布者之间在产品宣传活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务。具体指广告经营者、广告发布者为商品或者服务行业提供广告牌位或承揽广告的制作并将其商品或者提供的服务通过媒介或者广告牌位，向社会公开其商品或者服务,使公众知晓其商品或者服务，达到其商品或者服务占领市场，获取利润为目的，其产品生产者支付广告制作、广告发布、广告牌位租赁等费用的合同。 产品宣传服务涉及面广，对象复杂，加之其具有多元化、现代化和高科技化等特点，因此，产品宣传合同缺乏具体的衡量标准，从而使现实的服务与受益者之间所期待的产品宣传效益相去甚远，极易引起产品宣传合同的履行纠纷。当发生纠纷时，产品宣传合同的定性、法律的适用无疑对案件的处理结果是至关重要的。 我国合同法只就广告制作合同归类于承揽合同，其他的情形则未作明确。然而，对案件纠纷的定性是确定法律关系的前提，是正确适用相应的法律、法规的基础。 因此，对司法实践中出现的各种各样的广告纠纷案件的定性和法律、法规的适用有如下情形： 对于广告制作、发布（属于广告制作附随义务）合同纠纷的案件，符合承揽合同的构成要件，广告制作法律已纳入承揽合同调整的范畴，对该类纠纷案件定性为承揽合同纠纷，适用承揽合同的相关规定； 对于租赁广告牌位合同纠纷的案件，尽管法律对广告租赁合同未明示，但符合租赁合同的构成要件，对这类纠纷案件定性为租赁合同纠纷，适用租赁合同的相关规定； 对于广告发布合同纠纷案件，符合委托合同的构成要件，对这类案件定性为委托合同纠纷； 对于既有广告的制作，又有广告的发布的这类合同纠纷的案件，要根据此类合同在制作还是在发布阶段发生的纠纷来确定案件的性质。 如在制作阶段发生的纠纷一般定性为承揽合同，如在发布阶段发生的纠纷根据合同的约定来确定，发布属于制作的附随义务则应为承揽合同，若发布不属于制作的附随义务而是一种委托关系则应为委托合同纠纷。对于既有制作上发生纠纷，又有发布上出现纠纷的定性问题不容易判定，我个人认为，根据合同具体争执的主要问题归属于制作还是发布，哪个为主要义务以用哪个阶段上使合同不能履行的因素最大等等来综合判定其性质。对于既有广告的制作、发布，又有广告牌位租赁的这类合同，很难判定