协议控制VIE的现实意义与潜在风险探究.docVIP

PAGE PAGE 6 协议控制的现实意义与潜在风险探究 写作日期：2011-12-31 摘要： 协议控制作为我国互联网等特定行业的企业应对外商投资限制和境外上市监管的产物，在监管的“灰色地带”已存在长达11年里。协议控制模式在我国各行业中的应用到底有多普遍？协议控制的长期存在证明其具有什么现实意义？一场马云擅自转让支付宝控制权的事件，打破协议控制的平静表面，暴露出协议控制哪些潜在风险？本文将就以上问题逐一进行分析探讨。 关键词：协议控制；外商投资；境外上市；法律风险 1. 协议控制的昨天与今天 1.1 概述 协议控制，从本质上说，指通过契约的方式来规避所有权的操作。通常应用于法律权益界定不清的领域和时期。广义上看，我国居民购置房屋时对土地的使用权，农民对耕地的使用权，都能体现协议控制的这一特点。 文中对协议控制本质的把握，参考了新加坡华点通集团董事局主席，周仲庚的观点，参见《央行须谨慎》.商界评论，2011，P56 用严格的说法，协议控制又称“可变利益实体”（Variable Interest Entities，简称VIE），指企业所拥有的实际或潜在的经济来源，但是企业本身对此利益实体并无完全的控制权的经营融资模式。 具体形成过程如下：“境外特殊目的公司并不直接收购境内经营实体的股权，而是通过境内单独设立的外商独资企业，与境内经营实体签订一系列合同或协议，典型的合同包括排他性的技术支持合同、战略咨询服务合同、有形资产租赁合同、商标、技术等无形资产许可合同以及贷款合同、投票权代理协议、购买期权协议、财务支持协议、股权质押协议等。在这一揽子合同或协议安排下，境外特殊目的公司为境内经营实体提供垄断性咨询、管理和技术支持等服务，从而以“服务费”的方式获得境内经营实体的大部分经济利益。同时，还通过合同或协议安排，境外特殊目的公司取得境内经营实体全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权。从而间接实现境外离岸公司对境内经营实体企业的控制股权质押协议等。”引自吴军. 引自吴军.“协议控制”及其会计处理[J].中国注册会计师，2011（6） 1.2 横向比较 美国会计准则中对VIE做出规定，尽管一个实体与另外一个实体不存在股权上的控制关系，但前者的收益和风险均完全取决于后者，则前者构成后者的可变利益实体，这时双方报表应当合并。从以往成功在美国上市的案例来看，美国监管机构允许中国律师在法律意见当中就协议控制模式是否符合中国法律发表保留意见，而这个保留意见可以被美国的监管机构接受。因为美国的监管理念是充分披露，投资者自担风险。 香港联交所也在2005 年专门针对协议控制发布过一个上市决策（HKEx-LD43-3），在以披露为本的监管方针下，联交所决定协议控制模式不会导致公司不宜上市。 1.3 纵向发展 1.3.1 首开先河的“新浪模式” 在我国，协议控制模式又被称为“新浪模式”，因为新浪网2000年境外红筹上市时首开对协议控制应用的先河。 当时新浪网无法采用普通的红筹模式上市，即通过在境外设立离岸公司（壳公司），然后离岸公司，向收购境内的经营实体公司，从而将境内权益转移至境外，之后再由岸公司申请在境外某证券交易所上市。因为互联网业务（即电信增值业务）是限制外资进入的(外资最高持股不得超过50%)，因而离岸公司（被视作外资方）将无法全资收购境内的经营实体。 正是在这种背景之下，律师设计出了“协议控制”模式，最终帮助新浪在美国纳斯达克股票市场正式挂牌，成为中国内地网络公司在境外上市成功的首例。当年的招股说明书显示，在美国上市的“SINA.COM”，是一家在开曼群岛注册的控股公司。通过VIE 结构，SINA.COM获得了新浪的国内实际运营公司北京四通利方、北京新浪互动广告等公司的权益，因而拥有了被国外资本市场所认可的价值。 1.3.2 暗地里的兴旺发展 新浪模式后被许多境外上市的国内互联网企业复制。同时，这种模式还逐渐扩大至出版、教育、传媒、金融服务等我国法律限制或禁止外商投资的领域，如新东方。 1.3.3 由暗转明的危机 协议控制模式运作10 年多，法律法规和监管部门不曾去触碰，它的合法性一直处于“灰色地带”。但马云的支付宝事件打破了政府和业界间的默契，协议控制被搬上了台面，被推到了风口浪尖。 有人说“马云捅破了协议控制的天”，他在“私自”转让支付宝的控制权时，暴露了中国互联网产业是协议控制“重灾区”的实情，进而引发协议控制的“合法性危机”。此问题的核心是，孙正义和雅虎希望采用协议控制形式，通过内资公司领取支付牌照；马云反对协议控制结构，坚持“100%合法”。马云颠覆了协议控制的结构，引发企业界的地震。 1.4 与监管博弈 “从本质上说，协议控制模式是境内企业海外上市过程中与政策监管相博弈的产物。”引自胡俊伟（ 引自胡俊伟（