论英国法上的浮动抵押兼评中国物权法草案建议稿的相互问答(任清).docVIP

!- PAGE 论英国法上的浮动抵押 --兼评中国物权法草案建议稿的相关问题 任 清 上传时间:2002-12-9 内容提要：浮动抵押制度[1]始创于英国法，因有利于企业融资，在当代已为许多国家在立法或判例上承认。文章首先回顾浮动抵押的发展史、提出其概念和特征，然后就其制度运行中的设立、登记、结晶、实行和优先受偿顺序等展开讨论，最后以此为基础评价中国物权法草案建议稿中的相关问题。 关键词：担保 浮动抵押 物权法 浮动抵押是始创于英格兰衡平法的一种担保制度。因其在企业融资上的巨大价值，有学者主张应将此制度引入我国，明确规定于正在制定的中国物权法中。本文拟较全面的介绍英国法上的浮动抵押制度，在此基础上就中国物权法草案建议稿的相关问题发表一点看法。 一、概述 　 （一）浮动抵押的历史发展轨迹 在集中介绍英国法上的浮动抵押以前，笔者认为，有必要首先勾勒出世界范围内该制度的发展史。 1、罗马法浮动抵押制度的历史渊源 罗马法上担保物权的标的可以是聚合物，例如羊群、家属的特有产。由于聚合物性质上经常变更，则推定当事人仅约定以行使担保物权时的内容为担保的标的，即是说，设定后增加的物，自动归入，设定后依法处分掉的物，自动分出。[2]罗马法还允许就整个的财产（有着同一主人或同一用途的标的和权利的总和）设定概括质权或抵押权。[3]这可以看作近代浮动抵押制度的萌芽。 2、英格兰法中浮动抵押制度的形成 近代大陆法系因采一物一权主义并严格要求物权的特定性，以变动不居的的总体财产或部分财产为标的的担保物权当然不被承认。倒是英国逐渐接过罗马法的薪火，创造出浮动抵押制度。1862年的Holroyd v.Marshall一案第一次承认可以在担保合同生效后取得的财产为担保标的。正式确立浮动抵押的第一个案例是英国上诉法院1870年审理的Panama,Newland and Australia Royal Mail Co.一案。此案中公司发行的抵押债券上规定：“将企业及其产生的金钱，连同公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保。”Giffard认为：“undertaking 一词指公司的所有财产，不仅发行债券之日存在的还包括日后公司可能取得的财产；同时公司享有继续在抵押财产上经营的权利。[4]此后的判例和立法进一步发展了浮动抵押制度。 　　 3、苏格兰法对浮动抵押制度的重大发展 在1961年浮动抵押法的基础上，1972年苏格兰修订并重新颁布了公司抵押和接管人法，该法中体现出了苏格兰浮动抵押的两大特点：注重浮动抵押的登记以及强调浮动抵押实行时接管人（receiver）的地位。1985和1986年破产法有零星修改。[5] 传统上认为苏格兰法受罗马法影响较大，为大陆法系的成员 。但是，由于其与普通法系国家的特殊关系，苏格兰立法中的浮动抵押既承袭了英格兰法的特点，又具有成文法的形式，对浮动抵押制度的进一步明确化起了极其重要的作用，同时也为大陆法系成文法国家吸收和借鉴该制度提供了良好的指导与范例。 4、大陆法系国家对浮动抵押制度的继受 如前所述，近代大陆法系国家因采一物一权主义并严格要求物权的特定性，并没有浮动抵押制度，而是逐渐发展出另一种就集合财产设定的抵押制度即财团抵押。对企业融资而言，财团抵押与普通抵押相比有显著的优势，但也存在明显的不足。[6]因此一些大陆法系国家引进了浮动抵押制度。其典型是日本于1958年颁布了《企业担保法》，规定了企业担保制度。 与英国法上的浮动抵押制度相比，日本的《企业担保法》对于该制度的适用做出了更严格的限制。首先，在适用主体上，日本的企业担保仅适用于股份有限公司；其次，在其使用客体上，日本的企业担保仅适用于股份有限公司的公司债 ；再次，企业担保仅相当于英国法的一般浮动抵押，也就是说，日本法不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押。[7] 此外，在某些与英美等盛行浮动抵押的国家存在较多投资、信贷往来的国家（如巴西、阿根廷等）受实践的影响，已开始从法律上承认浮动抵押的有效性。 　　 5、 美国《统一商法典》第九章对浮动抵押制度的创新与发展 美国有关担保的立法集中体现在美国《统一商法典》（Uniform Commercial Code）第九章《担保交易》（Secured Transactions） 中。其对浮动抵押制度的创新与发展主要体现在如下几个方面[8]：首先，美国统一商法典第九章的浮动抵押制度更注重抵押物未来性的特征，其抵押的债务可以包括将来提供的贷款；其次，在浮动抵押的标的上，美国的浮动抵押多集中于企业的部分财产，尤其是流动性财产上；最后，在适用主体上，美国的浮动抵押制度不仅适用于公司，还可适用于合伙、个人等主体。 （二）概念和特征 在英美法中，学者虽未给予浮动抵押以明确的定义，但在其法律制度中起重要作