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不动产法上的预备登记制度 ——比较 法考察报告 (1) 预备登记是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制 度，是为了保障登记请求权而为的一种登记。我国现行民事 立法尚未对这一制度作出规定，但未来物权立法应当确立这 一制度。本文意在通过对于预备登记制度的历史和比较法考 察，揭示我国未来预备登记制度的可能选择。 一、普鲁士法上的预备登记制度 [1] 预备登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记。普鲁 士法上的异议登记，其发展过程以 1872 年 5 月 5 日的所有 权取得法和土地登记法为中心，可以分为前、后两期予以说 明。前期的普鲁士法，有两种预备登记，即固有异议登记和 其他种类的异议登记。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 所谓固有异议登记又称为 为保全权利和顺位的异议登记 ， 目的在于保全物的请求权。它首先具有保全权利的消极效力， 例如 1783 年 12 月 10日的抵押法第 2部第 289 条的规定： 任何人在主张无过失，妨害即时行使不动产上物之请求权时， 得申请异议登记。 其中所谓 物之请求权 ，除了已经成立 的物权外，尚包括物权设定的请求权。依据同法同部第 298 的规定，此异议登记一经记入土地登记簿内，其后所为的全 部处分和以该处分为内容的登记，被认为不得侵害异议申请 人的权利。其次，它还具有保全顺位的积极效力。例如依据 前引抵押法第 2 部第 299 条的规定，异议申请人以法院判决 或其他方法，有效主张该物的权利时，该物的权利于异议登 记记入之顺位，法律上当然发生优先于其后记入的全部权利。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 其他种类的异议登记与固有异议登记不同，仅有保全权利的 消极效力，并无保全顺位的积极效力。此类异议登记又可区 分为：第一，为保全抗辩的异议登记。该登记是基于抵押权 诉讼，债务人为保全其抗辩所使用的登记。例如在因消费借 贷而设定抵押权时，如果设定抵押的债务人并没有受领贷金。 在抵押权登记后 38 天内，债务人可以以没有受领贷金为由， 在抵押登记簿上，记入异议登记。该期间经过后，债务人对 于取得已登记债权的第三人，不得以未受领贷金的理由提出 抗辩。再如在债务清偿后，债权人不同意抵押权登记的涂销 时，债务人作为对债权人侵害处分的保全手段，得在抵押登 记簿上记入异议。第二，禁止处分的异议登记或禁止事后记 入的异议登记。此项异议登记与前述的异议登记不同，是普 鲁士在实务上的创造，称为 处分的限制 。主要包括假扣押 登记、破产宣告登记、强制拍卖登记、禁治产宣告登记以及 对于领主的农民规制登记等。后期普鲁士法，即 1872 年 5 月 5 日的所有权取得法以及土地登记法，并未将早期普鲁士 法上的异议登记全面废止，而是将其称为预告登记 (Vormerkung )，并承认两种类型的预告登记。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 第一，为保全已经成立的物权的预告登记。例如为保全物权 登记的请求权，该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 或权利不成立、消灭的涂销登记请求权。这种预告登记又被 称为物权保全的预告登记，即登记簿存在有误载，其登载的 内容与真实权利状态不符时，对于真实权利人有丧失权利的 危险，所采取的保护手段。在普鲁士法上，尽管没有完全承 认登记簿的公信原则，但对于有偿取得登记簿上权利的取得 人而言，只要相关事项未记入登记簿，且未为取得人知悉， 就不得向取得人主张。所以真实的权利人为了排除取得人的 善意取得，仍有进行预告登记的必要。另外根据所有权取得 法第 12 条的规定，对于登记簿第二区的权利，因登记始得 对抗第三人，所以即使第三人知悉这项权利，如果不进行登 记，就不能取得相应的效力。由此可见，物权保全的预告登 记，在于打破登记簿的公信原则，除此之外，并不因预告登 记而改变其权利的性质。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 第二，为保全物权移转、消灭的债权请求权的预告登记。例 如为保全所有权让与合意或抵押权为内容之人的请求权。这 种预告登记与物权保全的预告登记不同，它与前述的公信原 则也没有什么关系。就普鲁士法而言，在一般情况下，物权 因记入登记簿而成立，或取得对于第三人的效力。但进行本 登记需要取得登记义务人的承诺，如果登记义务人不为承诺 时，权利人必须对义务人提出请求为承诺意思表示的诉讼。 但诉讼旷日费时，如果登记义务人在此期间对于第三人为权 利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意 义。债权请求权保全的预告登记就是针对这一情况设置的保 护手段。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 二、德国民法上的预备登记制度 德国民法上的预备登记制度与普鲁士法之间存在承继关系。 德国民法典物权编的起草人最初就是以普鲁士法为蓝