取保候审的实体化（下）.docVIP

???? 取保候审的实体化（下） ???????????????? ????关键词: 取保候审功能/实体化/异化???????? ????内容提要: 通过对取保候审适用的对象和条件的分析可以看出，中国取保候审的功能在立法和司法中出现了两次异化，这体现出取保候审实体化的问题。取保候审的实体化具有惩罚化、实体裁判预期化和变相刑罚化的特征。在取保候审实体化的背后，体现出我国刑事诉讼法依附于刑法的深层次问题。没有对这一问题的深入认识，学者们对取保候审提出的改革方案都会面临困境。???????????????????????????????????????????? ????三、取保候审功能在司法实践中的异化????与立法规定中体现出的取保候审功能相比，我国司法实践中的取保候审功能再次发生了异化。本部分将主要对实践中的取保候审适用范围和功能进行描述，并同立法中的取保候审进行对比，描述出其中的异化。????(一)实践中取保候审适用条件、对象的异化????司法实践中取保候审的适用条件和对象，在立法规定的刑罚条件、社会危险性条件，以及证据不足、需要补充取证案件的基础上，又出现了进一步的异化，主要体现在两个方面：在轻微的、有被害人的案件中，赔偿协议、刑事和解协议的达成和履行成为特定案件中取保候审的适用前提；证据不足、应当终止诉讼的案件，也成为取保候审的适用对象。而这些适用条件和对象的异化，体现出取保候审功能的再次异化。????第一，赔偿协议、刑事和解协议的达成和履行，成为特定轻微的、有被害人的案件中取保候审的适用前提。根据刑事诉讼法的规定，取保候审的适用前提是案件符合刑罚条件，并且适用取保候审不会发生社会危险性。然而实践中，在特定轻微的、有被害人的案件中，嫌疑人、被告人是否同被害人达成、履行了赔偿协议，已经成为适用取保候审的一个前提。????根据笔者在一些基层检察院的调研，在轻伤害、交通肇事等轻微的、有被害人的刑事案件中，检察机关在决定是否对嫌疑人适用取保候审时，除了刑罚条件、社会危险性条件之外，通常还要审查嫌疑人一方是否同被害人一方达成并履行了赔偿协议，如果双方没有达成赔偿协议，或者仅仅是达成而没有履行赔偿协议，则基本上不会适用取保候审。③根据随机抽取的18件交通肇事案件的统计，在嫌疑人、被告人同被害人没有达成赔偿协议，或者达成后没有履行赔偿协议的8个案件中，在批捕阶段的6名嫌疑人被批准逮捕，在公诉阶段的2名嫌疑人的取保候审申请没有被批准；而在已经履行了赔偿协议的10个案件中，批捕阶段的7个案件中有5名嫌疑人未被批准逮捕，公诉阶段的3个案件中有2名嫌疑人的取保候审申请被批准。从这些数据可以看出，在特定案件中，取保候审的适用与赔偿协议的达成和履行具有高度的相关性。④????最近几年刑事和解制度在我国迅速发展，这种制度的核心内容是在刑事案件中，被告人向被害人赔礼道歉、赔偿损失，在被害人谅解被告人的基础上，公安机关、检察机关和法院或者做出不起诉、撤销案件等放弃追究刑事责任的决定，或者免除刑事处罚、判处缓刑或科以较为轻缓的非监禁刑。而全国各地司法机关推行刑事和解制度，主要动因是解决被害人的民事赔偿问题，减少申诉、上访现象，其核心同样是赔偿问题。在这种背景下，一些公安机关、检察机关将取保候审的适用同刑事和解问题联系起来，在一些轻微的、和解协议已经达成的案件中，如果办案机关想要对特定的嫌疑人、被告人作出不起诉、撤销案件、免除刑事处罚、判处缓刑或者科以较为轻缓的非监禁刑时，首先对嫌疑人、被告人适用取保候审。????在这种情况下，刑事和解的达成和履行成为适用取保候审的前提，而在其背后体现出案件的实体处理结局对适用取保候审的影响。也就是说，取保候审的适用是以案件可能的实体处理结局为前提的，而刑事和解的达成和履行体现着案件可能的实体结局。比如根据笔者在基层检察院的调研，负责批捕的检察官都一再强调，犯罪嫌疑人可能被判处的刑罚对于适用取保候审的决定性作用。只有在犯罪嫌疑人可能被判处有期徒刑缓刑以下刑罚的情况下，才能对犯罪嫌疑人适用取保候审，而对可能判处有期徒刑实刑的犯罪嫌疑人，基本上不会适用取保候审；而是否达成和履行刑事和解协议，则是判处缓刑还是实刑的重要判断标准。调研地的法官持同样的观点，有的法官提出，他们对于检察院起诉时适用取保候审的被告人，除非被告人脱保、翻供，基本上都会适用缓刑。如果已经取保候审的犯罪嫌疑人，在法庭审判中翻供、不承认自己有罪，法官还会当场决定收监，判处实刑。????第二，证据不足，需要终止诉讼的案件也成为取保候审的适用对象。根据刑事诉讼法的规定，在需要逮捕而证据不足以及需要继续侦查、补充取证的案件中，可以适用取保候审。这种情况下适用取保候审，是为收集证据提供保障。但是在实践中，有些案件的