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劳动合同细解42《劳动合同法》的若干疏漏 浅议《劳动合同法》的若干疏漏 【导言】经过全国人大常委会四次审议、将于 20XX年1 月1日施行的《劳动合同法》是一部重要的法律。但由于种 种原因，该法存在一些疏漏，引发了一些争议，并造成实务 界的困惑；其中个别条款问题较严重。亡羊补牢犹未为迟， 本文旨在就事论事进行探讨， 希望提出一些有益的建议。《中 华人民共和国劳动合同法》已于 20XX年6月29日通过，将该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 于20XX年1月1日起施行。该法将对劳资关系和企业劳动 人事或人力资源管理产生深远影响。比如：除用人单位维持 或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，员工不同意续订 的情形外，固定期限劳动合同期满终止的，用人单位应当向 员工支付经济补偿；除非法定情形，员工炒老板鱿鱼可以不 支付违约金；连续订立两次固定期限劳动合同之后再续订， 除非法定情形，必须签订无固定期限劳动合同 ；用人单位自该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 用工之日起满一年不订立书面劳动合同的，视为双方已订立 无固定期限劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不 满一年未订立书面劳动合同的，应当每月支付二倍工资…… 可以预见，《劳动合同法》实施以后，签订一年以内的短期 合同对用人单位而言未必“合算”。一方面，用人单位可能 加快“换血”（员工更迭）速度；另一方面，几年之后，用人该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 单位的大部分员工可能都是无固定期限劳动合同员工，“大 锅饭”可能回潮，企业管理成本和管理难度可能加大。 此外，该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 由于《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者 订立二年以上的固定期限劳动合同，今后劳务派遣市场可能 萎缩。当然，《劳动合同法》的重要意义远远不限于以上几 方面。遗憾的是，这样一部重要法律，虽曾大张旗鼓地向全 社会征集意见、也经过了立法机关四次审议，却仍然存在一 些显而易见的疏漏，有的甚至可说是“硬伤”。笔者无意深 究其原因，而且既不代表“资方”、也不代表“劳方”，只 是希望以这篇小文抛砖引玉，供立法、司法机关、劳动和社 会保障部门以及法律学者参考，在今后制定有关立法解释、 司法解释、地方法规、政府规章和规范性文件时尽可能弥补 法律的疏漏，也便于我们律师执业。一、关于订立无固定期 限劳动合同的条件（《劳动合同法》第十四条第二款）《劳动 合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一 致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动 者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立 固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…… （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第 三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动 合同的。”围绕该款第三项（即上文），有两个重大问题有待 澄清：1、第一个问题：本项对劳务派遣单位是否适用，有该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 待进一步明确。通常而言，鉴于本项没有“但书”或除外规 定，不能排除其对劳务派遣单位的适用。但就劳务派遣的性 质而言，要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限 合同并不适宜。另一方面，根据《劳动合同法》第五十八条 第二款，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上 的固定期限劳动合同”。如果该款可被认为是该法第十四条 的特别条款，则劳务派遣单位在任何情况下均不必与被派遣 劳动者签订无固定期限劳动合同。但该款是否“特别条款” 我们不能擅自揣测；究竟如何理解上述条款之间的关系，届 时应以相关有权解释为准。就此，笔者曾与北京某权威的劳 动法律师当面交流，他倾向于采取严格的理解，即《劳动合 同法》第十四条第二款第三项也适用于劳务派遣单位。但显 然还有不同意见。2、第二个问题（更重要）：在与劳动者连 续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位有无终止劳动合 同的选择权。之所以产生此问题，症结在于本项中“续订劳 动合同”六个字。如果立法者的意图是否定用人单位的上述 选择权，则“续订劳动合同”六个字 （以及“续订”前的逗该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 号）完全是画蛇添足。因为一旦加上该六个字 （以及“续订” 前的逗号），就不能排除这样一种理解，即，本项通过两个 逗号间隔了三个并列的条件： （1） “连续订立二次固定期限该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 劳动合同” ；（2） “劳动者没有本法第三十九条和第四十条第 一项、第二项规定的情形” ；（3）（双方同意）续订劳动合同。 换言之，如果用人单位不同意续订劳动合同，则本项的三个 法定条件未完全具备，用人单位也就没有义务与劳动者签订 无固定期限劳动合同。平心而论，上述理