法律渊源与法律效力解读.ppt

法律渊源 与法律效力 石毕凡 2009.12.17 法律渊源与法律效力 ? 一、法律渊源释义 ? 二、法的正式渊源 与非正式渊源及其关系 ? 三、法律效力的含义 ? 四、法律效力的范围 ? 五、法律效力的竞争与冲突 一、法律渊源释义 ? 从立法的角度看，法具有外在的表 现形式，并且法的各种表现形式在效力 范围、位阶等方面存在差异。 ? 从司法的角度想，裁判的结论以法 官寻找到的法律渊源作为依据。 法的渊源 ? 法的渊源：即法律 的存在形态，是指由不 同国家机关制定或认可 的、具有不同效力和地 位的法律的各种类别。 ? 以对法官判决案件 是否具有正式约束力为 标准，法源分为正式法 源和非正式法源。 二、法的正式渊源 与非正式渊源及其关系 制定法、判例法、 习惯法对法官判案有正 式的拘束力，属于正式 法律渊源； ? 权威性的法理学说、 社会公认的公平正义观 念 , 对法官判案没有正 式的拘束力，只有一定 程度的影响力和说服力， 属于非正式的法律渊源。 （一）正式法律渊源 ? （ a ）制定法 ? （ b ）判例法 ? （ c ）习惯法 ? 在三大正式法源中， 大陆法系国家以制定法 为主要法源，部分承认 判例的存在。英美法系 国家仍由判例法唱主角， 制定法也日益发达。 （ a ）制定法 ? 制定法的效力来自立法主体的权威。 ? 议会制定法是我国最主要的法律渊 源，与之相抵触的行政法规、地方性法 规和部门规章、地方政府规章都没有法 律效力。 （ b ）判例法 ? 判例法是以判例形式出现的法律： 即从判决理由中概括出来的法律原则和 规则。 ? 判例法运作遵循先例，要求法官在审 理案件时须考虑，上级法院或本法院以 前在审理类似案件时所作的判决。 判例法与制定法的区别： ? A ．判例法产生于诉讼，是法官造的法； 制定法产生于事前的预设，是立法机关 制 定的法； ? B ．判例法产生于对个案的判决，似乎在 无意间形成规则；制定法是人们有意识制 定出来适用于具体案件的； ? C ．判例法的文件是判决书，法律就在判 决理由中；制定法的文件始终是系统的规 范性文件，如法典。 （ c ）习惯法 ? 19 世纪大规模法典编纂运动，使习惯法 的地位降低，成为制定法的补充。 ? 根据习惯与法律的关系，习惯分为： ? 1 、法律上的习惯，即国家机关对习惯的 认可； ? 2 、法律以外的习惯，与法律共存，将来 可能会转变为法律上的习惯。 与法律共存的习惯 成为法源需具备三条件 ? 该习惯必须是长期以来得到人们遵守的； ? 该习惯是众所周知而且是合理的（一个秘密 的或不合理的习惯不能作为法源引用）； ? 该习惯必须与制定法不矛盾（与制定法抵触 的习惯不能作为法源加以引用）。 （二）非正式法律渊源 ? 法学权威理论、社会公认的价值观不是 国家机关创制的规范性文件，而是一种理论、 观念，但对法院判决具有不同程度的影响力， 是对正式法源的补充。 ? （ a ）权威性的法理学说 ? （ b ）社会公认的公平正义观念 社会公认的公平正义观念 ? 社会公认的正义观也 是非正式法源。 ? 博登海默认为：“如 果实在法完全不能解决法 院所遇到的问题，正义标 准必定在产生有关解决争 议的令满意的方法中起到 重要作用。” ? 在有些地方，正义等公认的价值观与法学家的 理论合一； ? 在有些地方，公认的价值观由法官发现，以 “衡平”的形式填补正式法源之不足，这在英国形 成了专门的法律 —— 衡平法。 ? 在法学家和法官地位均不佳的地方，公认的价 值观以“情理”这一百姓喜欢的面目出现。 当代中国存在非正式法律渊源 ? 制定法是我国主要法源， 但不意味着不存在其他法 源。当代中国存在非正