涉外(涉港澳台)商事疑难问题及对策.pdfVIP

涉外（涉港澳台）商事案件疑难问题及对策 一、关于案件管辖 1、原告以签订合同时被告外国公司在东莞设有代表处提 起诉讼，但双方之间的合同签订地、履行地均不在东莞，而 被告外国公司的代表处在立案时已注销，则东莞市法院是否 具有管辖权？ 意见一： 根据《民事诉讼法》第二百四十一条的规定， 人民法院因被告在中华人民共和国领域内设有代表机构而 具有管辖权的，是否在中华人民共和国领域内设有代表机 构，应当以起诉时为准。 意见二： 虽然作为被告的外国公司驻东莞的代表机构在 起诉时已注销，但由于签订合同时，被告在东莞市设有代表 机构，故东莞市法院有管辖权。 二、送达问题 1、对于香港当事人是否必须通过司法互助，在委托送达不 成功后才能进行公告送达？对外国当事人是否必须通过司法协 助送达不成功后才能进行公告送达？ 意见一： 在原告已提供被告明确的住址的情况下，相关的司 法解释已作规定， 必须在采取包括司法互助、 司法协助等所有的 送达手段不成功后，才能作公告送达。 意见二： 一审案件中，外国、港当事人下落不明的情况是比 较常见的，若均需要采取司法互助、司法协助送达，则案件的审 第 1 页共 15 页 理期限长， 必然影响审理的效率。 若根据原告或相关情况能反映 被告下落不明， 刻意逃避债务， 或根本无法查明被告在港澳台或 外国地址的情况下， 可在直接送达、 邮寄送达不成功后直接作公 告送达。 如果被告有联系电话， 通过电话被告知悉有诉讼但不愿 意前来法院领取司法文件的，如果在通话记录有记载的情况下， 法院可以不通过互助或协助方式送达而直接公告。 2、对外国当事人作司法协助送达及对香港当事人作委托送 达，均需提供外国、香港当事人在当地的住址。若原告无法明确 提供被告的住址，亦无法查实被告的住址，则应如何处理，是否 可以公告送达？ 意见一： 内地与香港没有签订关于调查取证的安排， 故不能 委托香港调查取证。 但是，我们可以通过向出入境管理部门等方 式查询香港当事人的在香港的住址， 并委托香港法院送达。 对于 原告不能提供外国当事人的明确住址或提供被告的住址无法送 达（公告送达除外） ，可以要求原告补充提供被告的明确住址。 如果属于海牙取证公约的缔约国或双边条约的签约国， 可以尝试 以调查取证的方式调查被告的住址。 若上述措施均不可行， 可以 公告送达。 意见二： 《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第 17 规定，外国当事人作为被告时，应针对不同的情况分别作如 下处理： （1 ）原告起诉时提供了被告存在的证明， 但未提供被告 的明确住址或者依据原告所提供的被告住址无法送达 （公告送达 第 2 页共 15 页 除外）的，应要求原告补充提供被告的明确住址。依据原告补充 的材料仍不能确定被告住址的， 应依法向被告公告送达相关司法 文书。（2 ）原告起诉时没有提供被告存在的证明， 但根据起诉状 所列明的被告的姓名、名称、住所、法定代表人的姓名等情况对 被告按照法定的送达途径（公告送达除外）能够送达的，送达后 被告不在法定的期限内应诉答辩， 又拒不到庭的， 可以依法缺席 审判。（3 ）原告在起诉时没有提供被告存在的证明， 根据起诉状 所列明的情况对被告按照法定的送达途径