论再保险合同之法理构造.doc

论再保险合同之法理构造 ????自“入世”以来，我国再保险已成为开放最为彻底的领域，交易的国际化、专门化日渐彰显，国内保险市场主体对再保险市场之依赖性日益凸显；可以说，再保险之创办、经营及其监管，影响之深远足以左右我国整个保险业的发展，日渐受到我国政府及保险主管机关的重视。《国务院关于保险业改革发展的若干意见》指出：“加快发展再保险，促进再保险市场和直接保险市场协调发展。”①《中国保险业发展“十一五”规划纲要》提出：“培育再保险市场。增加再保险市场主体数量，鼓励社会资本投资再保险公司，支持具备条件的保险集团设立再保险公司，积极引进外资再保险公司，创新再保险组织形式。合理利用国际再保险市场，扩大我国保险市场的承保能力。”② 可以预见，我国再保险时逢前所未有的历史机遇与发展空间。????然而，由于再保险运作方式的特殊性、交易的国际性、参与者双方的商人性（即保险人与保险人之间的“商人保险”），加之再保险合同均较一般保险合同更为精密、复杂且多变，较少为我国保险法学者所重视，相关理论研究较少且尚未深入，致使再保险合同的诸多基本理论问题尚未厘清。与此同时，我国《保险法》自1995年颁行以来，虽经过2002年与2009年两次修改，但有关再保险合同及监管的规定，未作任何实质的修改，已在多方面显现其无法配合当前我国再保险业发展的需要，日渐丧失其有效规范再保险契约与监理再保险业经营之基本功能。因此，导正我国再保险之经营、健全我国再保险之发展，廓清再保险的认识误区、修正完善再保险法律规定，实为当前刻不容缓之课题。鉴于上述理由，本文拟以再保险合同法理构造为中心，针对我国《保险法》相关规定，结合国际上再保险法理、学说及实务之新近发展，就再保险之定义与法律性质、再保险合同内、外部关系的法理构造等诸问题，略陈管见，以期对我国再保险法律规范的完善有所裨益。????一、再保险合同之界定：以晚近以来国际再保险理论之发展为视角????自再保险诞生以来，③ 有关再保险合同的定义、性质以及特征等基本问题，国际再保险学界虽长期歧见迭出，但晚近以降已初步形成共识。反观我国，由于再保险业起步较晚，对再保险合同的认识仍停留在传统理论之上，诸多问题仍有争议。因此，有进一步厘清之必要。????（一）再保险之定义????由于对再保险的概念之界定，不仅直接关系到一个国家或者地区之保险立法体系以及再保险立法的构造，还涉及到对再保险监管的立法政策，所以大多数国家或地区都在其成文法或判例法中首先予以界定。????但是，从法律角度给再保险下一个严谨的定义，是十分困难的，尤其是在界定再保险的保险标的问题上，至今尚未给出令人满意的判断，加之再保险业务形态不断翻新，也使得达成一个广为认可的定义更加困难。尽管如此，国际上新近再保险理论认为，一个严谨的再保险概念，至少需要考虑以下因素：（1）再保险合同是涉及危险责任移转的交易；（2）危险责任的移转者（原保险人）通过支付（保险费），将危险责任移转给一个或者多个风险接受者（再保险人）承担；（3）原保险人移转的危险责任是一个或者数个保险合同项下的风险；（4）旨在移转风险的再保险合同是独立于原保险合同的；（5）再保险人可以承担小于或等于100％的比例；（6）再保险人对于原保险人所负给付责任的性质和范围只能由某一特定的再保险合同条款予以认定等。④ 不过，国外立法实践表明，再保险之定义若将上述所有因素均涵盖其中几乎是不可能的，而且一旦想要做出进一步的解释，往往会引起另一层面上的争议。因此，晚近以来国际范围内之通说认为，再保险是“保险人将其对危险之承保责任，基于契约关系，移转一部或者全部于其他保险人”，此定义“虽广为接受但并不科学严谨”。⑤????考察我国《保险法》第28条第1款有关“保险人将其承担的保险业务，以分保形式部分转移给其他保险人的，为再保险”之规定，即以上述国际上之通说为蓝本对再保险所为的立法界定。????（二）再保险合同之属性????再保险合同在法律上之性质为何，传统保险法理上学说纷呈，大致可归结为“两大派别、三大主流观点”：其一，“非保险说”，认为再保险不是保险合同，而是民法上之合伙；其二，“保险说”，认为再保险仍然为保险合同，至于究竟为何种保险，有主张“原保险说”，也有主张“责任保险说”。此外，还有所谓“保证说”、“转让说”以及“委任说”等。⑥ 晚近以降，国际保险法理认为，再保险合同在法律上之性质，既非合伙合同，亦非民法上其他有名合同，更非从属于原保险合同之性质，故以“责任保险说”为通说。诚如日本学者所言：“再保险在实际运用上，固亦有类似合伙之点，但在法学的观察上，则非属正当。又原保险契约说，若就原保险及再保险之保险利益之不同观之，亦非正当。结果自以责任保险说为正当。”⑦????本文以为，再保险乃责任保险之一种，但又与一般责任