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法的形式与效力 一、法的形式与法的渊源 (一)定义 法的形式,指的是法的各种外在表现形式。 ◆法律渊源,又称法的渊源,法源,主要有三种含义: 其一,法的终极来源,西方历史上,有许多观点,如历史渊 源、理论渊源、政治渊源、物质渊源。马克思主义法学认为 法的终极来源,只能是法所依赖的社会物质生活条件 其二,法律的效力来源,包括立法、习惯、法理和学说等; 其三,法的形式来源,即法的各种表现形式。在通常的使用 中,法律渊源,指的就是法律的各种表现形式,也就是法的 形式。当然,如果严格的说,不能认为法的形式就等同于法 的渊源,后者的含义更为广泛,但约定俗成之中,可以将 者混同使用。  法的形式与法的渊源 令(二)法律渊源或法的形式所涉及的问题 令包括法律来自哪些途径(有哪些机构产生),是以 什么样的形式产生出来的,各种来源、各种形式的 法律规范之间的效力层次关系如何等 令法律渊源或者法的形式理论试图说明的是,一个行 为规则通过什么方式产生(如有什么机构、以什么 程序制定)、具有何种外部表现形式才能被认为是 法的规范,才具有法的效力,并成为国家机关审理 案件、处理问题的规范性依据。 令(三)法的渊源在不同的国家和法的发展时期, 往并不相同。  法律渊源(或法的形式)的种类 )正式渊源和非正式渊源 令来源:当代美国法理学家博登海默的分类,为我国 法学界广为接受 令标准:是否具有为国家认可的正式权威性,以及其 权威性程度 概念: 令正式法律渊源,是指那些可以从体现为权威性法律 文件的明确文本形式中得到的法律渊源 非正式的法律渊源,是指尚未被正式法律文件明确 阐述与体现的,具有法律意义的资料和值得考虑的 材料。  (二)存在形式:成文法与不成文法 1、我国法理学界,通说认为,综合古今中外 法的渊源的基本类型有:制定法、判例法、 习惯法、学说和法理几种。 (1)制定法,又称成文法,指由国家机关依 照一定程序制定颁布的,通常以条文形式表 现出来的法律的总称。一般多指广义的制定 法,即既包括国家立法机关制定的法律,也 包括国家行政机关和其他权力机关指定的法 律。法典是制定法最具有代表性的形式  令(2)判例法,是指由判例被国家赋予法律效力而 形成的法律,也即是指法院对于诉讼案件所做的判 决之成例,由于对于法院以后审理类似案件具有普 遍的约束力,便成为了法的一种渊源。判例法并不 是简单的判例汇编,其意义也不限于法院在此后的 案件审理中能够通过这些判决先例理解法律规定, 而在于把这些判决先例所确立的原则视为以后的审 判活动必须遵循的准则,据此审理此类案件。这样 判例就不仅仅是对一个个案的决定,而且是具有普 遍意义的法律规范  令(3)习惯法是指经有权的国家机关以一定方 式认可,赋予其法律效力的习惯和惯例。当 社会生活中已存在的习惯、惯例经过有权国 家机关,包括立法机关、行政机关和司法机 关一定方式认可时,它们就上升为了法律, 具有了法律效力。人类社会早期的法律渊源 大多表现为习惯法。随着人类认识水平的不 断提高,制定法逐步发达起来,并成为主要 的或者重要的法律渊源,相应地,习惯法的 范围不断缩减,地位不断降低。但它始终是 个需要重视的问题。  令(4)学说和法理 今学说是法学家对法律问题的见解和观点,法 理通常指的是“事务当然之理”或者“法的 般原理”,实际上相当于我们所说的法的 基本精神。古代,二者曾经是法律的重要补 充渊源,当代将它们作为法律渊源的情况已 不多见,但仍然通过法律解释、法律推理等 影响法律实践。  ÷2、法的存在形式实际上可以分为成文法和不 成文法两大类别:制定法为成为法,其他几 种形式为不成文法。 3、成文法与不成文法的优势对比:双反各有 优点和缺点,相互补充 今成文法:(1)明确具体;(2)立改废程序 严格;(3)利于社会的安定和自由;(4) 较好的预防作用;(5)利于推动社会改革。 不成文法:(1)更能适应社会现实的变化; 2)不存在杯里立法原意问题;(3)易于 发挥司法官员的创造性。  (三)效力等级 1、确定制定法效力等级的原则一般有: #其制定机关在国家机关体系中的地位,除特别授权之外,制定机 (1)“上位法高于下位法”:法律规范的效力等即首先取决于 关的地位越高,其所包含的法律规范效力越高 (2)同一主体制定的法律,按照特定的、更为严格程序指定的 法律,效力高于按照普通程序制定的法律 (3)“后定法优于前定法”:同一制定机关,按照相同程序 先后就同一领域的问题制定了两个以上的法律,后制定的法律, 效力高于前制定的法律 (4)“特