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禁止就业歧视 【案情介绍】 2005年5月，某化妆品公司招聘大学生。面试中根据应聘大学生的血型分组面试，最后录 用的五十余名学生基本为 O型血和A型血，其中三十余人为男性， 二十余人为女性。 该公司 与录用大学生签订了一年期劳动合同，试用期 3个月。试用期满后，该公司决定， 部分员工 需要延长试用期2个月。这些员工绝大部分为女大学生。其中的杨某、黄某等人非常气愤， 认为自己在试用期表现良好， 并不比男员工差，公司不能仅仅因为自己是女性便给予不公正 的待遇。与公司多次协商未成，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁， 请求撤销公司延长其试 用期的决定，按转正工资标准补发其超过法定试用期期间的工资差额。 劳动争议仲裁委员会经审理认为，该化妆品公司的行为属于就业歧视，支持申诉人的请求， 撤销该公司延长申诉人试用期的决定， 要求该公司按转正工资标准补发申诉人超过法定试用 期的工资。案例来源：戴福： 〈〈招聘中的风波》，载〈〈人力资源》，2006 （6）。 【本案涉及的法律问题】 何为就业歧视？该公司的做法是否构成就业歧视？ 【学理分析及参考结论】 就法律层面而言，本案主要涉及就业歧视中的性别歧视问题， 而且侧重于求职过程中的就业 歧视。近年来，我国的就业歧视问题渐渐凸现出来，受到了社会的广泛关注，反就业歧视立 法的呼声也愈来愈高。 我国现有法律对于就业歧视的规定还不够完善， 这里将结合本案对就 业歧视进行较深入的学理分析。本部分主要参见林嘉、杨飞、林海权： 〈〈劳动就业法律问题 研究》，第六章“反就业歧视法” ，224~255页，北京，中国劳动社会保障出版社， 2005。 一、就业歧视的法律界定 目前，尽管我国法律上规定了禁止就业歧视的原则， 但除我国香港特别行政区、 澳门特别行 政区和台湾地区外，国内制定的法律并没有对就业歧视的概念进行界定。 然而，从另一个角 度看，我国已批准加入三个影响最大的涉及就业歧视的国际公约： 联合国〈〈消除一切形式种 族歧视国际公约》和〈〈消除对妇女一切形式歧视公约》 ，以及国际劳工组织〈〈1958年消除就 业和职业歧视公约》（第111号），这三个公约均对就业歧视作了较为明确的界定。 我国加入 的国际公约被我国法学界普遍认为属于我国的法律渊源， 但在其效力是直接有效， 还是须经 吸收入国内法方可有效上存在争议。 不管怎么看，我国可以借鉴这些国际公约对就业歧视的 界定，改进我国的反就业歧视立法。 ?1958年消除就业和职业歧视公约》第 1条规定：（1）就本公约而言，歧视”一词包括： 1）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优 惠，其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等； 2）有关会员国经与有代表性的 雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的其他此类区别、 排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等。 （2）对任何一项特定职 业基于其内在需要的区别、排斥或优惠不应视为歧视。 （3）就本公约而言，“就业”和“职 业”二词所指包括获得职业培训、 获得就业和特定职业， 以及就业条款和条件。 第4条规定： 针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施， 不应视 为歧视，只是有关个人应有权向按照国家实践建立的主管机构提出申诉。第 5条规定：（1） 国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视。 （2）凡 会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织 （如存在此种组织）协商，得确定为适合某些人 员特殊需要而制定的其他专门措施应不被视为歧视，这些人员由于诸如性别、年龄、残疾、 家庭负担，或社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助。 〈〈消除对妇女一切形式歧视公约?第 1条规定：为本公约的目的，对“妇女的歧视” 一词是 指基于性别而作的任何区别、排除和限制，其作用或目的是要妨碍或破坏对在政治、经济、 社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由的承认以及妇女不论已婚未婚在男女平 等的基础上享有或行使这些人权和基本自由。 第4条规定：缔约各国为加速实现男女事实上 的平等而采取的暂行特别措施，不得视为本公约所指的歧视，亦不得因此导致维持不平等或 分别的标准；这些措施应在男女机会和待遇平等的目的达到之后， 停止采用。缔约各国为保 护母性而采取的特别措施， 包括本公约所列各项措施， 不得视为歧视。第11条第1款规定： 缔约各国应采取一切适当措施，消除在就业方面对妇女的歧视， 以保证她们在男女平等的基 础上享有相同权利，特别是：（1）人人有不可剥夺的工作权利； （2）享有相同就业机会的权 利，包括在就业方面相同的甄选标准； （3）享有自由选择专业和职业，升级和工作保障，一 切工作福利和服务条