行为保全适用--肖建国word版本.docVIP

行为保全：弥补财产保全不足的创举 修改后民诉法的一大亮点是首次确立了行为保全制度,该法第100条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以……责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”笔者就行为保全制度的功能和适用程序问题进行探讨。 　　一、行为保全制度及其功能解释 　　“行为保全”是我国民事诉讼理论上的一个独有的术语,也是我国民诉法学中的一个独创的制度理论,是指对于完成行为的给付请求,因被申请人的行为或者其他原因,可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害,或者使判决不能执行或者难以执行的,申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全。 　　我国民诉法的保全程序,过去仅限于对双方当事人争议的财产或者被申请人的责任财产实施控制性的保全措施,以保证将来法院作出的给付判决得以执行为目的。行为保全制度和理论的最大价值,在于弥补我国现有财产保全制度的不足,而发挥大陆法系民诉法中定暂时状态假处分制度的类似功能,但该制度涵括的范围小于定暂时状态假处分。在我国,财产保全的适用前提是在金钱给付之诉或交付物的诉讼中,争议标的物或债务人的责任财产有转移、隐匿、处分、灭失的可能,在这种情况下才有财产保全的必要。因此,财产保全制度的功能大致相当于大陆法系民诉法中的假扣押制度。行为保全则与之不同。行为保全专注于债务人的行为,包括积极的作为和消极的不作为。适用行为保全的前提是:客观上存在着因债务人的行为而影响债权人权利实现的极大可能,如果不及时阻止债务人继续实施该行为,或者不及时责令债务人实施某行为,债权人的权利就会继续遭到损害,或遭到难以弥补的损害。在被申请人完成行为的给付请求案件中,出现了财产保全制度无法企及的制度真空,行为保全制度的作用正在于此。为此,“民事诉讼法修正案草案”说明特别提到了侵害知识产权等案件有时需要行为保全。 　　立法者清晰地表达了行为保全制度的两大立法目的和意旨,即避免出现“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的情形。在大陆法系国家,这两种立法目的分别对应着两种不同的假处分制度:前者是一般假处分,后者是制止性假处分(即定暂时状态假处分的一种类型)。从这个意义上说,修改后民诉法第100条实际上确立了两种类型的行为保全:一是确保型行为保全,二是制止型行为保全。两种行为保全分别发挥着各自不同的制度功能。 　　确保型行为保全,以保证本案判决将来的执行为其基本功能。这种行为保全与财产保全一样仅限于给付之诉,其实质是不待本案判决结果确定,甚至不待本案诉讼开始,为了避免紧急危险或重大损失的发生,即可提前实现或部分实现申请人的本案请求,例如查阅公司账簿、房屋紧急拆迁等假处分。尤其在当事人通过行为保全即达成和解的情况下,申请人权利的实现将从本案判决确定时提前至行为保全时。行为保全作为保全程序之一种,其功能也由保护现存利益扩张至暂时实现权利。 　　制止型行为保全,以防止给当事人造成其他损害为其基本功能。这里的“其他损害”,是指申请人本案诉讼请求所保护的实体权利以外的其他合法权益避免遭受损害。例如,因家庭暴力而起诉离婚的本案诉讼中,受害人由于担心施暴人因自己提出离婚请求而招致暴力的进一步升级,而诉前或诉讼中申请法院发布民事保护令;还如,劳动者在追索劳动报酬的诉讼中,因担心用人单位打击报复将自己辞退、换岗或降薪,而申请法院作出“维持劳动关系现状”的行为保全裁定。可见,制止型行为保全并不附属于本案诉讼,甚至在一定意义上独立于本案诉讼。 　　制止型行为保全的适用范围并非仅限于完成行为的给付请求案件,只要对当事人或利害关系人的合法权益确有保护的必要,制止型行为保全均有适用的空间。具体而言,制止型行为保全除了可以适用于完成行为的给付请求案件外,还可以广泛地适用于金钱给付诉讼和物的交付诉讼,以及形成之诉、确认之诉中。根据制止型行为保全的这一适用特点,可以将制止型行为保全分为给付性、形成性以及确认性三种类型。其中,给付性制止型行为保全是申请人请求被申请人完成一定行为的保全措施,内容上包括作为的行为保全和不作为的行为保全,其与确保型行为保全的区别在于,前者作为和不作为的内容不被本案给付请求所涵括,而后者则构成了本案请求的组成部分,因而具有保证本案判决执行的性质。形成性制止型行为保全是指申请人请求法院暂时变更已经成立或既存的民事法律关系或民事权益的行为保全,例如,宣告公司股东大会决议无效之诉中,可以暂时采取不得执行决议的行为保全;还如,在解雇无效诉讼中暂定劳动者劳动地位的行为保全等。确认性制止型行为保全是指暂时确认申请人所主张的被保全权利存在或不存在的行为保全。 　　二、行为保全制度适用中的程序问题 　　确保