知识产权公权化理论的解读和反思.pdfVIP

[摘 要]知识产权的权利属性是知识产权研究的基本理论问题。因传统的视知识 产权为私权的观点在面对知识产权相较于其他私权的特殊性及其领域内层出不 穷的新问题时常常遭遇无法解释的困境。,所以,有些学者提出了“知识产权公 权化”理论,即在承认知识产权私权本质属性的前提下,指出知识产权是公权化 的私权,试图以此来寻到新的“突破口”。但事实上,该理论因其立论依据本身 就存在疑问,是经不起推敲的,它是在社会思潮运动影响下对知识产权权利客体 特殊性的一种误读。知识产权作为私权的根本属性不应该因为知识产权所呈现 出的某些独特性而被改变,在当前承认并且强调知识产权的私权属性具有重大意 义。 关键词 知识产权;公权化;权利客体;私权性 作为知识产权研究的一个基本理论问题,知识产权的权利属性曾经被认为是无需 再议的问题。世界贸易组织(WTO )《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)在其 序言中即已开宗明义地指出:“知识产权是私权”,它已成为知识产权领域中的 一个基本共识而为国际社会所普遍接受。但是,知识产权先天具有的区别于传统 民事权利的诸多特点,使得在私权范畴内诠释其产生、运行及制度的合理性时常 会遭遇捉襟见肘的尴尬局面,据此知识产权公权化理论得以萌蘖。而自上世纪末 本世纪初以来随着科学技术尤其是信息网络技术的快速发展,知识产权从制度到 理念都受到了前所未有的冲击,知识产权的权利客体范围迅速扩大,新的权利类 型层出不穷。为了因应知识产权制度体系所产生的动荡与变革,知识产权公权化 理论作为可资援引的理论支持开始进入知识产权研究的中心地带。不可否认,知 识产权法定主义、权利限制、利益平衡原则等知识产权领域的诸多原理都可从 知识产权公权化理论中找到依托,反过来这些又似乎恰恰证明了其理论的自洽与 合理。于是“知识经济时代的知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一种私权 公权化的权利”,“知识产权私权的公权化表明知识产权兼具有私权属性和公权 属性,二者既对立又统一。其中,私权属性占矛盾的主要方面,公权属性属于矛盾 的次要方面”[1]等观点被明确提出。一时间知识产权公权化理论被当作解说知 识产权领域诸多理论难题的有力武器得到广泛运用。 知识产权公权化的理论可以说是近几年来出现在知识产权理论界的新动向。目 前对此观点论述较多的是冯晓青教授及其合作者。该观点以发表于2004年第1 期《中国法学》的《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》一文为发轫。 而随后的《知识产权法热点问题研究》一书,及2006年8月出版的专著《知识 产权法利益平衡理论》中都有知识产权公权化相关理论的阐释。其他如李永明、 吕益林,刘华等学者,对此话题也多有述及。 主张知识产权公权化的学者大都不否认知识产权作为私权的本质属性,而是在承 认知识产权私权性的同时强调知识产权的公权属性,即认为由于种种原因,知识 产权私权应该认定为公权化的私权,而且这种公权化趋势越来越明显,甚至将知 识产权的公权性上升到知识产权内部主要矛盾的高度加以讨论。综观知识产权 公权化理论,其据以支撑的主要依据有三: 一是作为理论基础的“私法公法化”。主张知识产权公权化的学者大多提及 “私法公法化”趋势,认为知识产权私权公权化与“私法公法化”暗合,或是认 为二者互为因果,抑或认为知识产权公权化就是私法公法化的表现形式之一。 二是作为理论背景的与公权力有关的历史渊源、国际及国内背景。例如,把知识 产权产生于作为公权的封建“特权”,作为知识产权公权属性的历史背景或历史 渊源;把知识产权保护的国际化以及国外主要是美国的知识产权最新理论或司法 动向,作为知识产权公权化的国际背景;把我国当前知识产权战略的国策以及国 家加强对知识产权的管理,重视对知识产权的保护,作为知识产权公权化的国内 背景或者现实背景。 三是作为制度表现的权利限制制度及知识产权制度运行中与公权力的密切联系。 即把知识产权的权利限制制度以及知识产权与行政权力等公权力的密切关系看 作是知识产权公权化的制度表现形式。 不可否认,知识产权公权化理论有其合理的一面,为知识产权的进一步研究提供 了一个独特的视角和分析基础。但是,总体而言,知识产权所表现出来的与公权 力千丝万缕的联系表象并不足以改变其原本为私权的本质属性。正如吴汉东教 授所言:“私权性是知识产权的基本属性,是知识产权与所有权所具有的共同属 性。知识产权作为知识财产私有的权利形态,得到法律的严格保护,也受到法律 的必要限制。这是知识产权的立法宗旨所决定的,并通过法律平衡与调整的制度 设计而完成。上述情形没有也不应该改变知识产权的私权属性。”[2]知识产权 公权化理论本