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商业贿赂犯罪的概念与立法 论文作者：刘远 一、两种语境与刑法视角 (一)两种语境 “商业贿赂犯罪”一词被人们在两种语境下使用:一种是像当前许多政治文 件、新闻报道、日常语言以及一些刑法学者所通常使用的那样，指一切因经营 者为买卖商品而采用财物贿赂对方单位或个人，或者贿赂对方的主管部门或国 家工作人员，而构成的行贿犯罪、受贿犯罪，以及居间性的介绍贿赂犯罪。① 被如此理解的“商业贿赂犯罪”，在外延上包含了刑法规定的所有贿赂犯罪罪 名，即《刑法》第163条的公司、企业人员受贿罪，第164条的对公司、企业 人员行贿罪(2006年6月29 日的《刑法修正案(六) 》已将前罪的犯罪主体和 后罪的行为对象扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员) ，第385、386 条的受贿罪，第387条的单位受贿罪，第389、390条的行贿罪，第391条的对 单位行贿罪，第392条的介绍贿赂罪，第393条的单位行贿罪。 另一种是像许多刑法学者所理解的那样，仅把《刑法》第163条和第164 条规定的贿赂犯罪称为商业贿赂犯罪。有的学者认为，这种理解在刑法理论界 是多数说。② 笔者注意到，全国人大常委会法工委副主任安建同志在2005年 12月24日全国人大常委会第19次会议上所作《关于〈中华人民共和国刑法修 正案(六) (草案) 〉的说明》，也明确用“商业贿赂犯罪”一词指称《刑法》 第163条、第164条规定的犯罪。 但是，由于上述两种语境的并存和交织，当前“商业贿赂犯罪”一词的含 义是相当含混的。那么，如何评价对商业贿赂犯罪的上述两种用法呢? 又如何 使该词的含义变得清晰起来呢? (二)刑法视角 一个名词可以在不同意义上使用，而我们使用“商业贿赂犯罪”一词，是 作为刑法学者来使用它的，或者说是从刑法学的专业视角来审视商业贿赂犯罪 的。这一特定视角，自然会赋予“商业贿赂犯罪”一词以特定含义。上述第一 种语境下的商业贿赂犯罪概念，主要是一个事实描述性概念，这样的用法并没 有体现刑法学的专业视角，而主要是体现了犯罪学、社会学的专业视角，犯罪 学、社会学是事实学而刑法学是规范学;与第一种语境不同，第二种语境下的商 业贿赂犯罪概念，虽然不符合社会通常用法，但却体现了刑法学的特定专业视 角:在这里，商业贿赂犯罪被视为一个规范评价性概念。尽管笔者未必赞同第二 种语境下刑法学者的结论，但却认同这样的规范视角。下面就在这一语境下评 说。 任何贿赂行为的当事人之间都是权力寻租与租用的关系，因此任何贿赂行为都 是权力异化的表征。权力有公共权力与社会权力之分，所以表征权力异化的权 力寻租与租用关系，也就有公共权力寻租与租用关系和社会权力寻租与租用关 系之分。设若这两类权力寻租与租用关系所能引起的社会道德情感反应相同， 那么基于这两类权力寻租与租用关系而构成的贿赂犯罪在所受刑罚处罚上也就 相同。而如果其伦理评价和刑罚配置相同，就没有必要在刑法上就基于上述两 类权力寻租与租用关系而构成的贿赂犯罪加以分立，只要有统一的贿赂犯罪立 法就够了。笔者认为，要达成上述法律模式，贿赂犯罪必须是发生在一个现代 化的文明社会，只有在这样的社会里基于两类权力寻租与租用关系而构成的各 种贿赂才可能受到同等的否定评价、谴责和惩罚。在满足这种条件的情况下， 就没有必要把商业贿赂犯罪作为一个刑法概念来使用，尽管其在日常语言上还 是有区分意义和表述意义的。 然而，我们之所以要在我国刑法上引入商业贿赂犯罪一词，正是由于在我 国的国情下，公共权力寻租与租用的问题应该与社会权力寻租与租用的问题分 开来评价。在我国目前的社会转型期，传统的自然经济伦理及建立于其上的专 制政治伦理尚未退潮，而现代的市场经济伦理及建立于其上的民主政治伦理尚 未确立，因此表征社会权力寻租与租用关系的贿赂犯罪和表征公共权力寻租与 租用关系的贿赂犯罪之间，最为重要和关键的不同莫过于两者所引起的社会道 德情感反应的不同，或者说，莫过于国民报应欲求的不同。具体说，由于在__ 农业自然经济基础上形成的“重农抑商”之基本经济政策和“重官轻商”之基 本政治伦理的长期影响，传统社会文化心理认为商人是“小人”，而“君子喻 于义，小人喻于利”，民众对商人的传统印象是“无商不奸”。一个“奸”字 在这里浓缩了太多的涵义和情感。总之，由于人们对商人没有多高的伦理期 待，所以商人之间无论搞出什么非法勾当，一般都不会超出民众的心理预期， 也就不会引起多大的伦理反应。而对公职人员则不同。中国人的价值观是“学 而优则仕”