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论民族习惯法的渊源、价值与传承 民族习惯法是民族地区适用的民间法，内容丰富但形式上因民族而异，刑事习惯法占据重要内容。民族习惯法具有裁判、教育、调整价值，应当整合三种价值，传承民族习惯法之积极因素，构建新的民族法律文化，推进民族地区法治。 关键词：少数民族习惯法法律文化 作者吴大华，贵州民族学院院长，教授。地址：贵阳市，邮编550025。 民族习惯法是民族地区适用的民间法，相对于国家法而言，民族习惯法具有民族习惯路径、个体心理依赖、民族文化传承的支撑。在当代“以法治国”观念下，要想有效利用习惯法的资源，就需要研究习惯法的基本渊源、功能，以谋求如何传承更新，形成现代法律文化观念，在实践中通过理念与制度的双轨推进民族地区法治，维护民族地区的社会稳定。 一、民族习惯法的本质、渊源与形式 民族习惯法是由少数民族或民族地区的社会组织约定的一种民族性、区域性的人们的行为规范。关于民族习惯法，有不同的称谓。有的叫规约，有的叫款约，有的叫章程，有的叫古法，有的叫榔规，有的叫民法，有的叫规矩，有的叫料条(规条)，有的叫阿佤理。参见吴宗金主编：《中国民族法学》，法律出版社1997年版，第56页。“习惯法”一词，是经由近代西方法学、民族学等学科传入我国并采用的。根据我国台湾学者杨仁寿先生的考察，成文法、习惯法与法理，为法律之三大渊源。在18世纪以前，各国几以习惯法为主要法源，因为一则法典未立，二则社会关系单纯。迨19世纪，各国法典纷纷制定，在“法典万能主义”思潮影响下，成文法为法律之全部内容，对习惯法固多方歧视，更根本否认法理可为法源。洎乎20世纪以后，社会情况复杂，且变化甚巨，成文法不能适应实际需要，习惯法与法理之地位因而日趋重要，判例及学说，亦成为补充的法源。但一般而言，习惯法在民事领域广泛存在而且普遍适用，而刑事领域的习惯法则因与罪刑法定原则有所悖反而遭到排斥。参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2000年版，第205-209页。习惯法作为民间法之一种，弥补了国家制定法之不足。尤其在民族地区，民族习惯法因为地理、文化等因素深深地植根于少数民族社会，影响少数民族的社会运行与文化发展。 (一)民族习惯法之本质 一般认为，习惯与习惯法是不一样的。习惯法与习惯之区别标准，论者观点不一，有意思说、确信说、惯行说、国家承认说四种。实务上一向认为，习惯法之成立要件有四个：人人有确信以为法之心;于一定期间内，就同一事项反复为同一之行为;法令所未规定之事项;无背于公共秩序及利益。此乃兼采诸说。在实质上，固以多年惯行之事实及普遍一般人之确信心为其基础;在形式上，仍须透过法院之适用，始认其有法之效力。法院如认其有背公序良俗，即不认有法之效力。参见杨仁寿：《法学方法论》，第205-209页。这是对习惯法的传统判别标准，是沿袭着“习惯法反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯”的概念。《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第87页。笔者所理解的习惯法是相对于国家制定法而言的，依靠某种社会组织、社会权威而实施的具有一定强制性的行为规范。这种理解在一定意义上与“民间法”、参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第61-66页;张晓辉等：《云南少数民族民间法在现代社会中的变迁与作用》，《跨世纪的思考——民族调查专题研究》，云南大学出版社2001年版。“固有法”参见周勇：《法律民族志的方法和问题》，《人类学与西南民族》，云南大学出版社1998年版。和“原始法”参见田成有：《原始法探析——从禁忌、习惯到法起源的运动》，《法学研究》1994年第6期。比较接近。 习惯法是法吗?围绕该问题法学界曾经展开过激烈的讨论。参见田成有：《“习惯法”是法吗——国家法立场上的审视》，王鑫：《习惯法不是法吗——从人类学与社会学的立场审视习惯法》，http:///yld/web/Article/index.asp;孙国华、杨思斌：《“习惯法”与法的概念的泛化》，《皖西学院学报》2020年第3期。少数民族习惯法的形成原因既有自然地理、生活环境、经济状况、风俗习惯的因素，也有文化发展、历史传统不同的因素。参见高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2020年版，第12页。我们区分民族习惯与民族习惯法的标准在于：习惯或风俗习惯包括的范围很广，是本民族全体成员共同自觉遵守的规则。习惯法则是民族内部或民族之间为了维护社会秩序，调整、处理人们的相互关系，由社会成员共同确认的，适用于一定区域的行为规范，它的实质是惩处破坏社会秩序的行为的法则。 (二)民族习惯法的渊源 习惯法之雏形，我们无法精确地判断它的产生时间。根据史料证明，原始社会末期已出现习惯法,自此后习惯