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论我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术 论我国著作权法修订中“合理使用”的 立法技术 李 琛 内容提要： “合理使用”的立法技术是我国著作权法第三次修订中有争议的问题。 “合理使用” 的立法模式主要有三种：开放式、半开放式和封闭式。这三种模式各有其哲学和历史的背景，其实际 的运行效果并不仅仅取决于立法本身，更取决于立法与司法的互动。在总体趋势上，越来越多的国家 倾向于增加“合理使用”的立法弹性。基于我国的司法现状，著作权法应当改变现有的完全封闭式立 法技术，但要谨慎地设计立法的表述，平衡立法的可预见性与灵活性。 关键词：合理使用 合理利用 著作权的例外 我国著作权法第三次修订 Abstract：The legislative techIlic of“fhir use”is one issue corltested in pmcess of me t11jrd revision of ChiIlese Cop河ght Law．nere e)【ist thI．ee models of‘‘fair use”mle：open，halfopen aIld closed model，each of t11em origillates 6‘om correspondiIlg legal philosophy aIld仃{ldition．The real e任．ects of廿lese models not only depend on me legislative mle itsel￡but to more extent on me iIlteraction between legislation a11d iudiciary．111 gcneral，more and more co删es tend to improve t11e fleXibility of“fair useclause．Considering me judicial realit、r of China，me closed model of“f．air use”in current Chinese Copyrigllt Law should be revised wim a11 el a_bo瑚Ite e)【pression to balance me predic讪ility and flexibility of la、Ⅳ． Key Wbrds：fair uSe：鼬dealiIlg；eXc印tion of copyri曲t：third revision of ChiIlese Co∞啊蛳Law 我国著作权法的第三次修订正在进行中， 进行梳理与比较，以期为我国著作权法修订的最 其中涉及的一个议题就是著作权限制中“合理使 终选择提供参考。 用”的立法技术。④在国家版权局公布的《中华 一、 “合理使用”的主要立法模式 人民共和国著作权法》修改草案第二稿中，第42 条在列举了各项具体的“合理使用”之后，增加 “合理使用”的立法模式主要有三种。 了一项“其他情形”，并增加了一款限定：“以 一是美国法上的“fair use”模式，其最大 前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常 的特点是保持完全的开放性，法官不受立法所 使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利 列举的“合理使用”类型的限制。美国《版权 益。”这一修改采用了开放式的立法技术，而现 法》第107条规定，为诸如批评、评论、新闻报 行著作权法则完全采用封闭式列举。知识产权界 道、教学、学术或研究的目的合理使用有版权 对此变动评价不一，有的表示赞许，认为符合技 的作品，不侵害版权。此条对目的的限定使用 术发展与利益平衡的需求；有的表示质疑，认为 了“诸如(such as)”一词，表明上述列举的 “合理使用”只能是一种例外性制度，必须由立 目的并非是穷尽的。同时，第107条还规定，在 法明确列举，不宜引入弹性条款。本文拟对“合 特定案件中判断“fair use”时，考量的因素应 理使用”的不同立法模式——尤其是“封闭”与 当包括：使用的目的与性质；作品的性质；相 “开放”两种模式的由来、文化背景、运行效果 对于被使用的作品的整体，所使用部分的量与 作者简介：李琛，中国人民大学法学院教授，法学博士，博士生导师 ①严格说来， “合理使用”不宜作为一个理论概念，它对应的英译“fair use”本是美国法特有的一个规范概念。其他国家使用 “缸r de日ling(合理利用)”或“exce州on 0f 00pyri咖(著作权的例外)”。但我国学术界已经将“合理使用”作为一般理论概念使用，为确 保学术对话的顺畅，本文采用此表述作为著作权限制中“无偿自由使用”的通称，但加注引号。如果特指美国制