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中国商法体系构造的现实性和超越性(上) 基于共同进化特征的考察 刘道远. 北京工商大学法学院 副教授 内容提要: 正确处理民法和商法的关系是科学制定中国民法典 的关键。目前否定商法存在的民商合一模式对我国私法制度体系科 学、理性的构建具有很大危害。我国商法的产生和发展具有寄生性特 点，同时，基于民法和商法的共生基础，二者之间显示出典型的共同 进化特征，在共同进化中表现出创新和选择功能。商法独立于民法既 是现实市场经济实践所决定，也是商事行为自身独特的品性使然。合 理处理二者之间关系，对我国立法体系、司法实践都具有十分重要的 意义，包括科学处理民商分立、物权行为和善意取得之间的体系关系 和《物权法》中登记、交付之外的物权存在方式和物权范围的立法伸 展。 自从南京国民政府1929 年起草民法典采纳了民商合一的立法模 式以来， [1]民商合一观念一直处于主导地位，其从社会经济实践和 比较立法现实性出发，提出了以下理由：(1)商法是中世纪维护商人 利益的法律，现代社会已经不存在中世纪那样的商人阶层;(2)如以企 业为核心，制定一部调整企业内外部关系的商法，又会形成主体立法 而不是行为立法的弊端，有损法律面前人人平等的原则;(3)民商合一 1 对市场商品经济关系进行统一的法律调整，有利于维护市场的统一 性;(4)民商分立，难以避免商法典与民法典内容的重复和矛盾，会形 成经济法典与民法典并存同样的弊端，资源浪费，并造成法律适用上 的困难;(5)商自然人和商法人的营业活动虽然存在一些不同于一般 民事活动的特殊问题，但这些问题可以通过制定单行法规的办法来解 决，并不构成在民法典之外非制定一部商法典不可的理由;(6)从立法 现实看，一些原来采取民商分立国家后来改采民商合一，说明民商合 一已成为私法发展世界趋势。 [2](p.56-57)笔者认为，这些看似颇 有说服力的论证，实则包含了对民商法立法不同模式的片面理解，反 映了我国法学理论研究的简单化和表浅化，并进而反映出法律文化寄 生生成的局限性特征。笔者认为，对我国未来民法和商法关系的正确 定位，不仅仅要从其历史语境中加以考量，领会其立法之理论基础和 普遍性意义，更要基于法律文化发展理论视角，从我们所身处的社会 具体经济条件出发加以创新， [3]以指导我们的理论研究和立法实 践。本文基于自己的研究心得，整理成文。 一、民商合一与民商分立述评 (一)民商合一立法模式存在的问题 事实上，在近代法律革新演进过程中，清末修律采用的是民法和 商法分别编纂的模式，北京国民政府时期也采纳的是民商分立模式， [4]但是到1929 年国民政府的民法典草案起草中，改采民商合一。 [5](p.1199)这一模式的采纳完全是权力政治主导下的政治性立法。 2 当时的情况是：通过一部分学者与立法界人士的历史考察和理论探 讨，认为“民商法对立之理由，完全由于历史相沿、积习使然”，无 理论上之根据。 [6]在土耳其、暹罗、苏俄先后颁布民法典之后，制 定民商合一法典似成一种世界发展的必然趋势， [7]中国亦不能独立 于世界大趋势之外。有此理论依托，终有以南京国民政府立法院院长 胡汉民和副院长林森为主导形成的《民商法划一提案审议报告书》之 通过，其中提出了民商合一的八项理由： (1)法国开端的商法典，系 为独立之商人阶层所设，我国向无独立之商人阶层;(2)反对者以为： 商法所订，重在进步;民法所订，多属固定;二者均采进步主义;(3) 反对者以为：商法具有国际性，民法则否。狃于旧见，民商合一并不 影响是否趋于大同;(4)新近意大利、瑞士、俄国采民商合一，发展趋 势;(5)人民本应在法律上一律平等，以职业或行为之特殊性，特定法 典，与平等原则不合。(6)法、德商法以商人为标准，订立商法;法国 革命后，不应为一部分人特别订立法律，故商法以商行为为标准;商 行为殊难定。(7)各国商法典内容极不一致，原无一定范围，何必划 为独立法典，自扰。再者，商法不能以总则贯穿全体;(8)有商法典各 国，商法为民法之特别法，相互牵涉，两法并立，适用困难。如商人 与非商人之间。 [8](p.2