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从比较法的角度论我国反垄断争议 的可仲裁性 众所周知，可仲裁性的实质与公共政策 相关，可仲裁性问题归根结底属于公共政策 的范畴，一项争议依据某国既定法律能否提 交仲裁程序解决取决于该国法律所确定的 公共政策。缘于反垄断法是自由企业的大宪 章，其对维护经济自由与企业制度的重要性 如权利法案保护民众基本权利的重要性， [1] 由反垄断法产生的争议与市场竞争利益密 切相关，更与国家管理市场、维护竞争秩序 的公共政策息息相关；因此，反垄断争议不 能交由仲裁解决曾是一项固定规则， 诸多国 家均否定反垄断争议的可仲裁性而将其划 归为法院专属管辖的范畴。晚近在国家发展 仲裁的形势推动下，各国法院摒弃了以苛刻 态度来解释争议事项可仲裁性的做法， 可仲 裁事项呈现出扩大化的趋势。 欧美国家法院 与仲裁庭开始调整公共政策范畴，不断削弱 以公共政策衡量可仲裁性的重要性， 一些涉 及公共政策但关乎私益的案件逐步进入仲 裁视野。在美国等国家，反垄断争议已经可 以启动仲裁程序解决，这亦代表了反垄断争 议应否具有可仲裁性的发展方向。 对于我国 而言，在新颁布的〈〈反垄断法》未予以明确 规定的情形下，如何规制反垄断争议的可仲 裁性就具有重要的实践意义。 一、我国反垄断争议处理的模式 我国2007年8月颁布的《反垄断法》 规定“垄断行为”涵括经营者达成垄断协 议、经营者滥用市场支配地位以及具有或者 可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中 三种情形。由此出发，垄断行为将有可能导 致两种争议，即主管机构与实施垄断行为的 经营者之间因执法行为所致的行政争议与 市场经营者之间因限制竞争行为所致的民 事赔偿争议。缘于前者争议中主管机构处于 行政管理的地位，非仲裁程序所要求的双方 当事人的平等民商事法律关系， 因而难以形 成双方当事人将争议提交仲裁的合意， 故此 种纵向型的法律争议一般不能交付仲裁解 决。而对于后者，争议是发生在实施垄断行 为的私人主体与因垄断行为而受到损害的 私人主体之间，双方当事人就垄断行为产生 损失的赔偿事项产生纠纷，属于横向型的私 人垄断争议。基于反垄断争议与公共政策密 切相关的传统考量，无论是纵向型反垄断争 议抑或是横向型反垄断争议均不能交付仲 裁庭解决。而这一传统链条在社会经济的发 展中逐步出现松动，并在横向型反垄断争议 处发生最早的断裂一一美国始将横向型反 垄断争议纳入了仲裁庭的管辖范围。 我国在反垄断争议的处理上，侧重于主 管机构与实施垄断行为的经营者之间因执 法适用所引起行政争议的规制，以至于主管 机构的作用发挥也涵盖了横向型反垄断争 议。从考察竞争法律渊源的角度，我国早期 的竞争法律一一1993年〈〈反不正当竞争法》 已经对市场上经营者不规范的竞争行为进 行了规制。但是整部法律中仅有一个条文即 第20条规定了 “被侵害的经营者的合法权 益受到不正当竞争行为损害的， 可以向人民 法院提起诉讼”的私人执行方式。《反不正 当竞争法》并不着重考虑各个市场经营者普 遍关注的赔偿责任及其承担等争议事项， 其 法律适用理念主要是定位于强调主管机构 的执法适用。对于不正当竞争行为的处理， 〈〈反不正当竞争法》强调监督检查部门的执 法，用“第三章监督检查”与“第四章法律 责任”明确了执法机构、 职责以及可以科处 的责任形式。换言之，〈〈反不正当竞争法》 无论是对于主管机关管理行为中所产生的 纵向型争议，还是就经营者之间因不正当竞 争行为导致损害的横向型争议，其解决争议 的路径依赖于单一的执法模式；对受害人寻 求救济与具体赔偿责任的规定的缺失， 亦使 受害人仅能在主管机构执法模式中斟酌争 议的处理方式，而抑制其主动寻求其他私人 执行模式的积极性。 无疑〈〈反垄断法》在对反垄断行为处理 问题上，禀承了《反不正当竞争法》所采用 的单一执法模式。〈〈反垄断法》确立了公共 执行体制，第9条规定了国务院设立反垄断 委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作； 第10条规定设置反垄断执法机构依法对涉 嫌垄断行为进行调查，同时国务院反垄断执 法机构根据工作需要可以授权省、自治区、 直辖市人民政府相应机构负责有关反垄断 执法工作。对于反垄断的私人执行问题，只 是简单地规定了损害赔偿条款，其力度显然 不够，操作性不强。而对于仲裁，〈〈反垄断 法》第53条关于“对反垄断执法机构作出 的前款规定以外的决定不服的， 可以依法申 请行政复议或者提起行政诉讼”的措辞， 表 明解决反垄断争议的机构只能是行政机关 与法院，仲裁方式不在被考虑之列。 可以说， 〈〈反垄断法》在对反垄断争议处理的问题上， 借鉴〈〈反不正当竞争法》中主管机构执法实 践经验的同时，亦不可避免地落入了传统的 法律适用理念的套路而简单套用〈〈反不正当 竞争法》，强调主管机构执法的公共执行模 式。虽然反垄断法作为经济宪法具