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《法律概念》读书笔记 第一章 经久不绝问题 和其它学科不一样，在法律学里，“什么是法律”问题反复被提出来，而且史上思想家们用形形色色、奇特、甚至反论方法给予回复。而且有意思是，大多数人全部有能力轻松而自信地经过列举情况来说明什么是法律。但我们并不能简单经过列举法律体系标准事例来处理这个问题，最好方法不是急着去回复问题，而是搞清楚到底什么问题在困扰着我们。作者提出三个问题：法律和以威胁为后盾命令有何区分和联络？法律义务和道德义务有何区分和联络？什么是规则和规则达成何种程度才成为法律？作者将从分析奥斯丁理论往返复第一个问题。回复第二个问题，需要批评自然法理论，立即法律了解为道德或正义分支，而且法律根本要素是其和道德或正义之标准一致性。第三个问题要处理是社会群体中一致行为习惯和法律作为规则有何不一样。有些人指出，规则估计性面向不是关键，其作为指示标或证立地位才是本质性。对此有两种批评，极端见解认为拘束性规则观念是混乱或虚构。英美国家常见批评是从法官裁量去证成法律实质是法官发觉。作者认为要回复这三个问题并没有一个简明扼要定义，即使下述作法是可能：分离出并掌握住一组关键要素特征，这组要素特征组成对这三个问题回复共同部分。因为定义能够发挥作用条件往往不被满足，尤其像“法律”这么定义。所以，本书目标不在提供一个作为规则，对于“法律”这个概念定义，本书目标在于对中国法律体系独特结构提供一个较为优越分析，并对法律、强制和道德这三种社会现象间相同之处和差异处提供较为清楚了解，借以将法理论研究向前推进。 第二章 法律、命令和指令 在本章作者分析了多种祈使语句，认为强盗情境是最为经典，决定在此情境基础上完善，建立奥斯丁理论较为清楚法律概念。首先，作者增添了“普遍性”要素。法律指出了普遍行为态样，适适用于通常大众。像强盗情境这种面对面地部分通知对其行为指示，其实只是法律辅助。其次，补充了“连续性”要素，和“普遍服从习惯”。最终，考察“公布命令人”，作者补充了“独立性”和“主权者”概念。 第三章 法律概念 本章作者从三个方面对奥斯丁模式提出质疑：法律内容；法律产生方法；法律适用范围。就内容而言，刑法及其制裁和命令模式中以威胁为后盾普遍命令之间，存在着惊人相同之处。侵犯法也有类似之处。但像要求有效合相同之签订方法法律规则，不强加责任或义务，而是经过授予大家一些指定程序，遵照一些条件，在法律强制框架范围内创设权利和义务结构，来为个人提供实现她们愿望便利。授予权力规则也不一样于此模式。 基于法律多样性，为了寻求法学统一性，第一个作法是将权利或权力行使“无效”作为一个制裁。但这是一个混淆根源。其实在部分场所“无效”未必是一个“不幸”。更关键，“无效不能被类同于为力戒规则严禁行为而系于这种规则处罚”（36）。刑法能够区分两种东西：规则所严禁行为和抑制行为制裁。两个部分是能够相对分离。而无效要求是规则本身组成部分，不可分离。另外一个见解是，全部真正法律全部是下达给官员实施制裁有条件命令。“该理论含有一个转变，即从原初作为由制裁威胁作为后盾命令组成法律概念转变。现在中心概念已成为对官员下达实施制裁命令概念”（38）。此种见解温和派，则仍然把刑法作为法律，因为它们早已是以威胁为后盾命令了。但授予私人权利或立法权利规则，全部是“真正”规则组成部分。这种见解曲解了法律功效。“刑法实体规则就其功效而言，不仅指导操作刑罚系统官员，而且指导处于非官方活动中一般公民”（41）。“法律作为一个社会控制手段关键作用，不是在私人诉讼或公诉中见到，这些活动即使至关关键，却一直是补救法律失败辅助性方法。法律存在于在法院之外被用以控制、指导和计划生活多种方法中”（42）。“该理论这一极端形态把辅助规则和关键规则做了个倒置”（42）。“授予私人权力规则，要得到了解话，我们就必需从行使这些权力那些人见解来考察它们”，“将授予和界定立法权和审判权规则简化为相关责任由以产生条件陈说，这在公共生活领域，表现为类似使人难以了解缺点。行使这些权力去制订权威性法规和命令那些人，是以那种有目标活动形式来利用这些规则”（43）。从法律适用范围来看，强制模式无法解释法律也将约束立法者。为处理这个问题，理论家区分了立法者两种身份。但此方案是没有必需。矫正方法应该是引进新立法概念，“即立法就是引进或改变应由社会普遍遵守通常行为标准”（46）。就法律起源问题，作者举习惯为例。有见解认为，在法院将习惯适适用于特定个案之前，这么规则仅仅是习惯，不是法律。主权者默示地命令她臣民服从法官基于先前存在习惯所“做成”命令。但首先，在习惯于诉讼被使用之前，它们并不含有法律地位，这么情形并不是肯定。其次也是最关键，我们并不能把这个过程视为立法者默示。“在任何现代国家，把这种知识、思索和不干涉决定归于‘主权者’几