监，能否与法治兼容？从法治立反监制度.pdf

提要：中国传统监督制度历来发达并有顽强的生命力，其内在结构是一种权 力关系“叠床架屋”式的堆砌，这种传统模式的固有特征在于：容易治标，却 难以治本；权力范围广泛，却非规范化；监督者大义凛然高风亮节，却把制度 依赖于监督主体及个人的因素；监督操作灵活，但制度运作效果缺乏稳定性。 传统监督制度实为人治底下的制度模式。如果传统监督制度不改造成现代监督 制度，监督永远会是被法治所排斥的作为另类而存在的制度。所以需要对监督 制度进行根本性的转变：参照法治原理，以分权制约和正当程序为原则，以法 治的方式进行监督制度的变革和运行，将传统的监督制度纳入法治系统，使其 成为法治内在的构成部分。 关键词：监督，传统监督模式，法治 在西方制度体系中不存在称为“监督”这样的公法意义上的制度。除了在个 别国家称市镇长官为Supervisor之外，Supervision 或Supervisor都是在非 国家性的场合使用[1].《牛津法律大辞典》中几乎找不到一个与汉语“监督” 对应的英文词汇。然而在中国，“监督”是从古到今我们政治生活中十分重要 的一个词汇，监督也是我们政治法律体系与社会结构体系中极其重要的制度现 象和社会现象。 为什么中国历代的监督制度如此发达，而又难以产生廉洁高效的政府呢？为 什么在没有监督制度的欧美法治国家却不必象我们这样担心政府权力的膨胀或 腐败呢？监督究竟是不是适合在法治国家存在并发挥实效？人们倡议制定《监 督法》的可行性的法理依据是否可能存在？在中国建构法治的今天，法治是否 能够对传统的监督模式予以兼容呢？如果可能，那么监督制度具备什么条件才 能被法治兼容呢？十余年前某些有识之士曾针对监督制度的弊端，提出过“谁 来监督监督者”这一被称为“监督悖论”的问题，这固然需要引起重视，但本 文对我国传统的监督模式的反思不仅限于此。 在中国反腐倡廉的今天，无论法律意义上的还是政治意义上的或社会生活意 义上的监督或监督制度，都因功能上的必要性而被举国上下普遍地予以关注和 支持。随着一批批腐败分子的被监督，被查办，坊间百姓无不拍手称快。我们 更愿意倡导“反” 腐败的口号，而不屑于建立“防” 腐败的制度。监督制度 尽管能够揭露与惩处腐败方面体现了“反”腐败，但是它难以防止和堵绝腐败。 这样日复一日，年复一年，我们的“防止腐败”制度却因“反对腐败”的监督 力度的不断加强而日益疏忽，制度建构的迫切性因反腐败的政治成就的不断增 长而日渐消遁。2005年初国务院第三次廉政工作会议上，中央领导强调要用改 革的办法解决产生腐败现象的深层次问题，加快政府职能转变，加强制度建设， 加大对权力运行的监督与制约[2].真正的法治国家并不只停留在“反对腐败” 的监督上，而是需要建立“防止腐败”的正规制度。 一、监督制度在中国的顽强生命力 监督[3]在中国源远流长。尽管它不是现代意义上的“制度”，但我们不得不 承认监督在中国是作为一种制度而长期存在和发展沿革的。只不过这种制度不 是今天我们所谓的法治意义上的制度（制度还存在于人治社会，所以还存在人 治意义上的制度）。 唐宋以前的言官与察官分立，谏官司言，监督君主，御史司察，监督官僚。 从功能上看，是对君主权力和官僚权力的约束。在传统政治思想中，前者则源 于民本思想，其极致便是孟子主张的“暴君放伐论”，后者是“忠君”和“吏 治”的体现，如韩非认为国君对臣下要“因任而授官，循名而责实，操杀生之 柄，课群臣之能者也[4]”；——这些政治思想体现在正式制度上，前者的代表 则为谏议制度，后者的代表为御史纠察制度。尽管历代制度屡有变迁，但监督 官僚和监督君主一直是监督制度的主要内容，其中尤以前者的御史纠察制度为 重，而这可以说是世界上其他国家所未曾有过的独特制度。 秦汉是中国官制的定型时期，也是正式监督制度的形成期：秦代的御史从 “掌赞书而授法令”转变为专司纠察之任的最高监察官吏（中央长官为御史中 丞，地方设监御史），是为中国正式监督制度的发端；相应地还有《置吏律》、 《除吏律》、《为吏之道》等相关的法令和道德规范；以及皇帝的最终裁决和 任免权。汉代基本继承了秦代的监督制度；除御史外，汉武帝时在全国划分了 十三个监察区，每区设刺史代表中央总管地方监察；至东汉时，御史和刺史已 经组成独立的、极具权威的监察体系；而在法令方面则有《尚方律》、《上计 律》等更加细致的规范。 魏晋南北朝时期，御史作为皇帝直接掌握下的独立系统得到进一步扩充，御 史的权力扩大到可以无须真凭实据地“风闻言事”；与此同时，监察系统形成 了“位卑（御史的品级都比较低）、权重（具有广泛权力，可