中国《证券法》对公司治理机制形成的制衡.docxVIP

中国〈〈证券法》对公司治理机制形成的制衡 李德文湖南崇民律师事务所主任，钱晓英湖南大学经贸学院副教授 关键词：证券法/公司治理/制衡 内容提要：在阐述中国〈〈证券法》关于投资者持有企业权益、信 息公开制度以及对企业经营约束机制等方面的规定的基础上 ，探讨 了〈〈证券法》对中国公司治理机制形成与完善的影响与制衡 ，提出了 应不断完善相关法律与规章制度，以促进我国公司制度的发展。 公司治理机制问题是建立现代企业制度的核心问题之一， 公司采 用何种治理机制在很大程度上取决于该国法律与规章制度的引导。 对 公司治理机制形成能产生较大影响的法律与规章制度涉及面较广， 主 要包括证券法、公司法、破产法、银行法、税法、反垄断法等等。我 国〈〈证券法》不仅是规范证券市场健康发展的法律，而且对公司治理 机制的形成和完善有很大制衡作用。〈〈证券法》实施的最主要的目标 是：保护投资者合法权益，实现资本资源的最优化配置。这两个方面 与公司的内部治理和外部制约都有很密切的联系。 因此本文以〈〈证券 法》为主体对法律与规章制度对中国公司治理机制的形成与完善的影 响进行探讨。 一、〈〈证券法》及相关法律对投资者持有权益的影响 （一）关于“分业经营、分业管理”对金融机构持股的限制 所谓“分业经营、分业管理原则”是指金融市场体系中证券业、 银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理。银行等金融机构 是否可以从事证券业务从而持有公司股份并用于公司治理的目的， 在 西方国家有两种倾向：一是以美、英等国为代表的“分业主义”，即 限制金融机构在企业中占据主要股东地位；二是以日、德等国家为代 表的“合业主义”，即对金融机构持有公司股份并用于公司治理的限 制少，且金融机构多以白己的名义持股。 80年代以后，西方金融界 掀起了白由化浪潮。随着技术和金融创新的迅速发展，银行业和证券 业的业务界限日渐模糊，出现了重新融合的趋势。 我国证券市场初创伊始实行的是证券与银行合业经营、合业管 理，对我国证券业早期的建立与发展起了积极作用。 然而随后几年实 践，银行证券业务合业经营引发了许多问题，因此，综合西方证券发 展经验和我国的实践探索，〈〈证券法》规定了 “证券业和银行业、信 托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业 务机构分别设立”。我国〈〈商业银行法》也明确地规定，商业银行在 中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务， 不得投资于非白 用不动产，在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投 资。虽然商业银行也并非完全不可能成为非银行金融机构和企业的股 东，如商业银行可以因行使抵押权、 质权而取得企业的不动产或者股 票，从而成为其股东，但同时商业银行法也规定因上述原因而取得的 不动产或股票，应当白取得之日起一年内予以处分。我国〈〈保险法》 也规定保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。 可 见，在中国，银行等金融机构在企业中占据主要股东地位，并将其用 于公司治理目的的可能和比重都是很小的。 （二）〈〈证券法》对投资者在企业中集中控股能力的限制 投资者在企业中集中和主动性控股行为会对其公司治理机制产 生较大的影响，而且涉及到股东利益的保护问题，公平正当竞争问题， 反垄断问题，甚至国家利益问题，因此各国纷纷制定一系列法律与规 章制度加以管制。如美国是实行证券制定法型监管体制的典型代表， 限制投资者集中控股行为；英国则是实行证券白律型监管体制的典型 代表，主要通过白律性规则来约束投资者；日本以反垄断法来制约投 资者；而德国投资者却几乎不受限制。 中国法律对投资者在企业中集中控股能力的规定主要体现在证 券法而不是公司法中。例如，第一，〈〈证券法》规定，持有一个股份 有限公司已发行的股份的5%勺股东，应当向该公司报告；该公司则应 向国务院证券监督管理机构和证券交易所报告。第二， 〈〈证券法》对 大比例（5%以上）主动性控股的股东短期（六个月内）炒作所持股票也 作了限制性规定。第三，〈〈证券法》对上市公司收购方面也有限制， 在收购者持有一个上市公司发行的股份的一定比例时，对收购行为有 所约束和限制。 此外，由于中国国有企业改革中，国有企业的公司化改造是一种 较为特殊的公司治理结构，原企业仍是公司的占有绝对控制权的股 东，实质上损害了中国小股东的权益。对此，中国法律还没有相应的 限制和规定。 中国〈〈证券法》对投资者集中控股能力的规定反映了证券立法所 遵循的公司股东公平待遇原则和投资者信息公开义务的扩张规则， 不 仅对保护投资者的利益，特别是投资公众的合法权益有很大的法律意 义，而且对公司控制权的变化乃至公司内部及外部治理机制有较大的 影响。 二、〈〈证券法》关于信息公开制度的规定对公司治理的影响 信息公开制度，又称信息披露制度，是指上市公司按照法