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证券发行上市法律制度的构建思考 陈岱松 保荐制度通过落实证券公司及其从业人员的责任，客观上提高了信息的真实性，减小了信 息不对称的程度，其目的是提高上市公司质量，规范上市公司运作，保护投资者的利益。 保荐制度的产生，只有十几年的历史；在我国的实施只有短短数年，在实践中暴露出一些弊 端，出现一些监管部门始料未及的情况也是正常的。在坚持保荐制度的前提下，我们应当根据 保荐制度的实施情况，针对实践中出现的新情况、新问题，不断发展和完善保荐制度，并进一 步促使证券发行上市制度市场化。 （一■）强化保荐人的责任，完善保荐人的责任体系 如果没有法律责任，再完善的制度设计也不能防止违规事件的发生，仅依靠道德约束，而 没有法律法规来追究保荐人的责任是危险的。 《保荐暂行办法》将“冷淡对待”规定为保荐责任承担的主要方式，即在一定时间内不受 理保荐人或相关保荐代表人具体负责的项目，或将其在注册名单上去除。但是“冷淡对待”在 责任性质上届于行政责任。发行人的违规成本不足以确保保荐制度的正常进行。目前的保荐制 度责任体系中最缺乏的是民事责任，即需要建立经济赔偿责任，尤其是对投资者的赔偿责任。 保荐人从事保荐工作的主要目的是从保荐行为中获取经济利益，对这种逐利的行为建立民 事赔偿责任无疑是一种有效的约束机制。当保荐人失职，发行人文件不真实、不完整、不准确， 此时投资者才是真正的受害人。投资者受到的侵害如果不能得到补偿，就会挫伤投资的热情， 那么保荐制度设立的初衷就不能实现。《保荐暂行办法》与《保荐管理办法》均未对保荐人的 民事责任作出明确规定，导致追究保荐人的民事赔偿责任在实践中缺乏可操作性。 完善法律责任体系，未来的改革应当更加强调保荐机构的法律责任，比如可以规定，对于 比较严重的违法违规行为，没收其一定比例的（甚至是全部的）相关保荐费用，并可以对相关责 任人处以较高的现金罚款，以此提高违法违规的成本 ；对于保荐机构和保荐代表人，除了 “除 名”，还可以引入“终身市场禁人”等更为严厉的处罚。 当然，惩罚保荐人不是保荐制度的最终目的，惩罚措施只是用来督促保荐人尽职的手段。 法律责任像悬在保荐人头上的“达摩克利斯之剑”，促使保荐人诚实守信，勤勉尽责。 同时，应当赋予证监会更大的处罚权限，以便迅速、有效处理违法违规行为。证监会也应 当加强对保荐人工作能力、工作程序的监管。 针对个别保荐代表人不实际参与项目，沦为“签字人”的现象，为加强对保荐代表人业务 的管理，督促保荐代表人提高尽职调查工作质量，《保荐管理办法》要求保荐代表人必须为其 具体负责的每一项目建立尽职调查工作日志，作为尽职调查工作底稿的一部分存档备查。如果 保荐代表人在保荐工作相关文件上签字推荐发行人证券发行上市，但未参加尽职调查工作或尽 职调查工作不能诚信、尽责，证监会将直接撤销其保荐代表人资格；情节严重的，将对其采取证 券市场禁人的措施。 （二）改革准入资格，提高保荐人的业务素质 保荐人尽职勤勉是保荐制度发挥作用的前提，所以，保荐人是否具有较高的职业道德、专 业知识和经验，是否具有承担责任的经济实力，都是保荐人资质要考量的维度。 科学合理的准人制度对保荐制度的健康发展至关重要，因为准人制度从形式上保证了保荐 主体具备相应的业务能力和职业道德。提高保荐人的准入门槛，宁缺勿滥，能够促进保荐制度 的有效实施。 保荐机构的准人 保荐人承担担保职责要求保荐机构必须拥有必要的资产作为物质基础。《保荐暂行办法》 对保荐机构的要求主要是综合类证券公司①以及拥有不少于两名保荐代表人。在新《证券法》 取消综合类和经纪类公司的分类方法后，注册资本与净资本成为衡量证券公司是否具备保荐资 格就成为重要因素之一。同时保荐机构拥有两名保荐代表人即可申请保荐资格也不符合市场发 展和保荐代表人队伍扩大的实际情况，应该提高保荐机构拥有保荐代表人的数量要求。②《保 荐管理办法》提高了证券公司申请成为保荐机构的条件：要求其具有完善的公司治理和内部控 制制度，风险控制指标符合相关规定。将风险控制量化为具体指标增强了测评的可操作性及客 观性，当然，这些指标还有待于证监会进一步明确。 同时，由于保荐业务是一个系统工程，需合投行团队众人之力才能圆满完成。因此，保荐 机构不应该只关注保荐代表人的数量；而应把重点放在加强对投行从业人员的持续培训，强化对 项目的风险控制，提高保荐工作的质量。 保荐代表人的准人 《保荐暂行办法》规定个人申请成为保荐代表人的条件中，具有实质性意义的是投资银行 业务经历和通过保荐代表人资格考试两项。而从事保荐业务需要有丰富的工作经验，纯粹知识 性的考试并不能够完全检测应试者是否具备保荐代表人应有的工作能力。同时，保荐代表人应 当具有较高的职业道德和诚信意识，这些重要的因素在考试中都难以体现。 证监会目前规定更加严格的