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论“准五服以制罪” 一、“准五服以制罪” （一）“准五服以制罪”的概念 所谓“准五服以制罪” ，是指九族以内的亲属之间的相互侵害行为，依据五服所表示的远近亲疏关系定罪量刑。服制愈近，以尊犯卑，处罚愈轻；以卑犯尊，处罚愈重。 （二）“准五服以制罪”产生的原因 引礼入律和礼法合流。 自西汉中期以来， 随着儒家经典的法律化和法律制度的儒家化，《春秋》决狱蔚然成风，引经注律及律令章句之学蓬勃兴起。这虽然推动了律学的形成和发展， 却也加剧了儒家道德的法律化和法律解释的经学化。 魏晋以后，继续贯彻儒家所倡导的礼义原则、等级秩序和伦理道德精神， 立法活动掀起了引礼入律的新高潮“准五服以制罪”的产生，是引礼入律、礼法合流的重要体现。 “准五服以制罪”的产生，遵循的是儒家三纲五常的伦理道德标准，体现的是“父为子纲”、“夫为妻纲”的父权与夫权思想，旨在维护上下、尊卑、贵贱、亲疏的社会等级秩序。它实际是将儒家的礼义原则引入刑事立法原则中，作为定罪量刑的重要依据。因此，这是引礼入律、融礼于法的产物，是罪行适用原则进一步儒家化的表现。 (三) “准五服以制罪”的演变过程 1.“准五服以制罪”在古代的演变 ①西晋。《泰始律》的制定，提出“竣礼教之防， 准五服以制罪”。“准 五服以制罪” 作为定罪量刑的标准被正式确立， 服制正式入律并世代 相传，产生了深远的社会影响。 ②唐代。唐律一准乎礼，在贯彻礼法结合的原则上极为成功。唐律体 系是由北朝法律体系沿革而来，对于“准五服制罪”原则的继承，特 别是其在亲属相犯领域的适用， 达到了一个前所未有的高度。 唐律全 文 502 条律文，涉及五服制度的有 154 条，明确指称亲等、服制的条文 81 条，占全文百分之十六。可见五服制度和“准五服制罪”原 则的在唐代法律中的重要作用和核心地位。 ③宋代。宋朝曾将皇帝关于断决亲属相犯的诏敕编为《五服敕》 ，使 其成为具有最高法律效力的专门法。此外，还有法律汇编性质的《五 服相犯法纂》，将亲属相犯的法律进行系统化整理。宋朝统治者推崇 程朱理学，理学家的纲常天理人欲之说， 也渗透到法律内容当中， 使 礼法结合进入到了一个新的阶段。 ④元朝。元朝法律也受到儒家思想的影响 , 刑法中对违犯封建伦理的 犯罪一般采取加重的原则。例如“诸子杀其父母，虽病死狱中， 仍支解其尸以徇。”“诸居父母丧， 其奸父妾者， 各杖九十七，妇女归宗。”另外 , 元律中明确了按五服亲等定刑罚的轻重。早在元初编纂 《大德典章》时， 便收入丧服图《元典章·礼部》所叙礼制也列丧服图。而在《大元通制》中，则增设五服专条。如同《经世大典·宪典总序》所说：“至治以来”《通制》成书 ,乃著五服于令。⑤明朝。明朝非常明确的提出依五服定罪量刑。明律将《丧服图》列 于篇首 , 以示对于服制的重视。太祖曾就此明白表述 :“ 此书 ( 指明 律) 首列二刑图 , 次列八礼图者 , 重礼也”。服制原属礼的范围， 以 服制载于律，雄辩地说明了礼与法的结合， 以及家族伦常关系的悠久影响。 ⑥清朝。清朝虽然是满族建立的政权， 但在汉化方面比元朝走的更远。清承明制，乾隆五年修订完成的 《大清律例》依然将《丧服图》和《服制》置于法典卷首， “律首载丧服者，所以明服制之轻重，使定罪由此为应加应减之准也。 ”这就通过立法的形式，正式而明确地宣布依服制之轻重而确定罪刑之加减是一项原则。 二、“准五服以制罪”在近代的变革 鸦片战争之后，随着国门的打开，整个中国社会的政治、经济和文 化都受到了西方文明的巨大冲击，遇到了千古未有的新文明的挑战， 发生了千古未有的巨变。 由于战争的失败， 部分国人逐渐开始对中国 的历史和现状进行反思，主张引进西方制度，表现在法律上，最为突 出的便是清末变法修律活动的兴起。清末变法修律涉及宪法、刑法、 民法、诉讼法等多方面的内容，但对“准五服以制罪”影响最大的当 然是刑法的修订。《大清新刑律》是中国历史上第一部近代意义上的 刑法典，作为一部专门刑法典，原《大清律例》中的民事部分被剥离 出来，其中的《丧服图》和《服制》也被删除，但原法典中有关“准 五服以制罪” 的刑事部分的存废却最终决定于一场有重大意义的 “礼 法之争”。清末礼法之争的法律载体是 1906 年奏进的《刑事民事诉 讼法》和 1907 年奏进的《大清新刑律草案》 。前者在以张之洞为代 表的礼教派的猛烈攻击下， 未及送到法部修订便被全盘否定了， 后者 经过一系列的程序和争论最后于宣统二年 (1910)十二月由皇帝上谕裁定后而颁布。因此，在争论中主要是以《大清新刑律草案》为载体的。 ⑴ 礼法之争的焦点。 双方主要是围绕“干名犯义” 、“犯罪存留养亲”、“亲属相奸”、“亲属相犯”、“亲属相隐”、“亲属相殴”、“故杀子孙”、“杀有服亲属”、“妻殴夫、夫殴妻” 、“犯奸