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林某等15人诉某旅行社损害赔偿纠 纷案 案情简介 某旅行社在传媒上作广告，宣称将组旅 游团赴香港、东南亚旅游。每位游客视情况 分别缴纳旅游费用 8300元、7200元和6800 元。看到广告后，先后有 16位游客分别缴 纳了旅游费用。旅行社在收取旅游费用时， 并未与游客签订书面合同。1998年11月28 日旅行社将16位游客组团赴香港。赴香港 之前，旅行社为各位游客办理了帼际预防接 种证书》，但没有实际安排游客进行预防接 种。此外，旅行社也没有为旅游团安排专职 领队及全陪导游随团，而是指定一位游客为 该团队领队，在各旅游地点由当地导游接待。 团队出发后，在旅游的过程中，游客李 某感觉身体不适并有严重不良反应。 旅游团 队中几位有医学常识的人根据李某当时的 症状判断李某患有较为严重的传染性肝炎。 当即向导游提出送李某到当地医院住院检 查。导游以与旅行社之间并无类似约定和手 续上比较麻烦为由，拒绝了游客的要求。旅 游团到达马来西亚时，李某的病情急剧恶化。 一位游客联系自己当地的亲戚， 帮助将李某 送往医院检查，诊断结果表明李某患严重的 传染性肝炎，病情已非常危险。但当地导游 仍以和旅行社之间联系不上，且事先没有约 定为由，要求团队游客必须同时人境、同时 出境，拒绝安排李某在马来西亚住院进行治 疗。此间，由于同团队中的其他游客了解了 李某的病情，陷于震惊和恐慌之中。夕卜出乘 车、就餐、住宿时，争相远离李某，并曾为 争抢座位发生口角、打架。东南亚之游结束 后，团队返回香港，李某病情进一步恶化， 在游客的强烈要求下，被送往医院治疗，经 抢救无效死亡。其他15位游客回国后，一 直担心自己被传染上肝炎， 相继进行了身体 检查，检验结果表明并未被传染上肝炎。 随后，林某等15位游客向当地法院提 起诉讼，要求：1.该旅行社向游客退还旅游 费；2.就游客所遭受的精神损害，旅行社向 每位游客赔偿人民币10万元。 经一审法院审理，认定了上述案情，并 进一步确认：国家旅游局没有行文批准该旅 行社为出国旅游代办点， 该旅行社不具备办 理游客出国旅游的资格；游客向旅行社所交 纳的游费中，包含有就餐费，但团队于1998 年11月28日抵达香港时，当日的午餐旅行 社未作安排。午餐费折合人民币 50元。 在法庭上，原被告双方展开了激烈的辩 论。原告坚持自己的诉讼请求， 被告则提出， 1998年11月28日抵达香港当日的午餐未作 安排，可以退还午餐费 50元。原告的其他 诉讼请求不能同意。 一审判决主要支持了被告的诉讼请求。 案例评释 一、本案原被告双方当事人之间的法律 关系 解决本案当事人之间的纠纷， 首先需要 辨明当事人之间业已发生的法律关系的性 质。换言之，当事人之间是否存在旅游合同 关系？对此有两种不同认识。 一种观点认为， 当事人之间的法律关系为旅游合同关系； 另 一种观点则认为，当事人之间不存在合法有 效的旅游合同关系，原因在于：第一，本案 被告不具备办理游客出国旅游的资格； 第二, 当事人之间的合同没有按照 〈〈旅行社管理条 例》的规定，签定书面合同。这就需要我们 讨论： 1.被告不具备办理游客出国旅游的资 格，对于当事人之间的法律关系会产生什么 样的影响？ 国家旅游局没有行文批准被告为出国 旅游代办点，被告仍以自己的名义与游客订 立旅游合同，并组团出国旅游。这一事实表 明当事人之间的旅游合同属于被告超越经 营范围所订立的合同。 根据限制民事主体经 营范围依据的不同，对于当事人经营范围的 限制大致可以区分为两种类型： 一种是以当 事人的章程或章程以外的其他协议作为限 制经营范围的依据；一种是以法律、法规的 规定作为限制经营范围的依据。在民法史上， 第一种类型又被称为民事主体超越目的范 围进行经营活动，它一直是立法规制和学说 讨论的重点。本案中，被告不是由于超越了 公司章程，从而使它与游客之间所订立的旅 游合同成为了超越经营范围所订立的合同， 而是因为依据国家的法律和法规， 经营出国 旅游属特许经营行为，此类经营需取得国家 旅游主管部门-国家旅游局的批准，而被告 根本没有取得国家旅游局允许其办理游客 出国旅游的批准证书， 就与游客订立了组团 出国旅游的合同。因此本案当事人之间的合 同并非属于超越第一种类型的经营范围的 限制所订立的合同，而是属于超越第二种类 型的经营范围的限制所订立的合同。 此类合 同效力如何？ 在我国的审判实践中以及学术界的讨 论中，意见不一。合同法生效以后，最高人 民法院〈〈关于适用中华人民共和国合同法） 若干问题的解释》，专设第10条解决这一问 题，规定：“当事人超越经营范围订立合同， 人民法院不因此认定合同无效。但违反国家 限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁 止经营规定的除外。”不难看出，该条“当 事人超越经营范围订立合同，