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制规律法的证取子电谈 谈电子取证的法律规制 提要 : 电子取证在世界范围内得到了日益广泛的 运用，同时也引发了一系列的法律问题。本文从电子取 证的基本含义切入，采取交叉研究的方法，指出我国的 电子取证实务应当遵循一个抽象的司法程序模型。在此 基础上，本文阐述了我国的电子取证在规制方式、规制 原则与规制内容等方面遭遇的法律挑战，并逐一深入地 论证了亟待采取的法律因应措施。 一、问题的提出 马加爵杀人案是新世纪发生的一起引发国人广泛关 注的刑事名案。作案人的作案手段是传统的，警方开展 缉捕却依赖了新式的电子取证，而其中的破案情节往往 为人们所忽略。 2004 年 2 月 23 日下午 1 时 20 分，昆明市公安局接 报，云南大学学生公寓宿舍内发现一具男性尸体。经现 场勘查和访问，在该宿舍柜子内共发现 4 具被钝器击打 致死的男性尸体，同宿舍的学生马加爵失踪了。昆明一 家银行的录像资料显示，马曾于 2 月 15 日下午持其中 两名死者的存折到银行取走了 4000 元钱。种种迹象表 明，马有重大犯罪嫌疑。当地公安机关迅速成立了 “2 ·23”专案组开展工作，当日即通过公安部向全国 发出通缉令，重金悬赏通缉马加爵。与此同时，调查专 家使用技术手段，对马在宿舍内使用过的电脑进行硬盘 数据分析，发现他出逃前对硬盘进行过格式化，但硬盘 中存储的电子数据仍被恢复出来。这些电子数据表明， 他在出逃前三天基本上都在搜集有关海南省的信息，尤 其是有关三亚市旅游、交通和房地产的信息。根据这一 线索，警方调整了通缉重点，很快于 3 月 15 日在三亚 市将马缉拿归案。 [1] 显而易见，电子取证在本次成功抓捕中起到了非常 重要的作用。其实，这并不是当今的司法实践中孤立的 个案，电子取证大展身手早已是不争的现实。无论是在 打击网络色情、网络诈骗、网络赌博等高科技犯罪案件 的活动中，还是在调查杀人、爆炸、恐怖等传统犯罪案 件的过程中，电子取证已悄然成为一种出奇制胜的武器。 当然，电子取证也遭遇到一些法律方面的障碍，所获取 的材料往往多用作办案线索而非定案证据。那么，人们 究竟应该如何客观认识电子取证这一新生事物 ?法律又 应如何规制这一取证手段呢 ?要回答这些问题，不妨从 电子取证的基本含义谈起。 二、电子取证的含义 电子取证是伴随着信息技术的飞速发展而出现的一 个新事物。迄今为止人们依然众说纷纭，尚不存在大一 统的概念。从英文表达来看，主要用语有“E - discovery ”和“ Computer Forensics ”之别。前者又 称为“ Electronic Evidence Discovery ”，是指对电 子文件或电子数据的获取 ;[2] 后者又称为“ Cy-ber Forensics ”、“ Digital Forensics ”，是指对以比特 形式存储或传递的数据加以恢复、保存、检查的各种工 具或技术。 [3] 它们之间的区别主要在于由谁具体负责 取证工作，前者往往是诉讼各方当事人及其律师，后者 则限定为特别聘请或委派的计算机专家 ( 包括一些专业 公司的技术人员 ) 。从中文表述来看，电子取证、计算 机取证、电子证据的收集等术语也常常被混用。其实， 它们的含义只是在“大同”的前提下存在“小异”，并 没有严格区分的必要。 关于什么是电子取证，我国学术界亦存在广狭义两 种观点。狭义说将电子取证与“ ComputerForensics ” 等同起来