建筑工程中项目经理必须注意的合同问题.docx

建筑工程中项目经理必须注意的合同问题 一、签订建筑工程施工合同的主体要合法 、发包方主体瑕疵的情形 对发包人而言具有独立财产能够对外独立承担民事责任的民事 主体都可以成为发包方包括法人单位、 其他组织、公民、个体工商户、 个人合伙、联营体等但并非具备了进行一般民事行为的资格和能力就 可以签订建筑工程施工合同根据 《房地产开发企业资质管理规定》 房 地产开发企业资质可以分为四级承接业主的范围各有不同如果发包 方不具备法律、法规对其的资质要求或不具备发包条件发包方所签订 的合同无效： 发包人没有相应的资质或超越资质签订的建筑工程合同无 效对于房地产开发项目而言开发商作为发包方要有相应的资质对于 非房地产项目的建筑工程合同则没有这方面的要求比如说有些市政 工程; 工程没有立项或未取得建设用地规划许可证的 ; 发包人不属于招标人 ; 发包人未取得建设工程规划许可证 ; 建设单位内部机构对外发包工程的合同未经建设单位的事 后认可或追认亦不能构成表见代理的合同无效另外对于临时机构对 外发包工程合同的效力应审查临时机构是否是行政机关正式发文成 立有一定的职责并在授权的范围内签订合同具备以上条件并符合其 他条件的认定合同有效否则合同无效 笔者在这里特别提醒的是在发包方作为项目公司的情况下承包 方要特别注意因为项目公司是临时组建的其原来的建筑规划许可证 等有关审批文件可能不再其名下可能会导致合同不能正常实施及最 后顺利竣工验收另外项目公司的组建具有临时性也决定了其履约能 力较差有随时注销的可能性这样对于后期付款特别是项目预售情况 不佳的情况睛影响较大 、承包方资质问题导致合同无效的情况 对于作为承包方的施工单位立法对其资质要求较之发包人更为 严格《建筑法》第 13 条规定按建筑企业的注册资本、 专业技术人员、 技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的的资质等级在取得相应 资质证书后方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动如果承包方 不具备法律、 法规对其的资质要求或违反了法律、 法规的强制性规定 发包方所签订的合同无效： 无资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效原因就是国 家实际严格的资质管理 ; 超越资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效根据 《建筑 法》第 26 条：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可证的业 务范围承揽工程” ; 两个施工单位联合共同承包工程的应按资质等级低的单位 的业务许可范围承包否则合同无效 （4） 冒用、盗用他人资质的情况实际上是没有资质所以合同无效 但是对于个体建筑队、 个人合伙建筑队承建的一般农用建筑符合有关 规定的认定有效 、非法转包、违法分包、挂靠问题 所谓非法转包是指建筑商 （ 总包人或承包人 ）违反法律、法规规 定将其承包的全部工程转让给他人施工或分包后未在施工现场设立 项目管理机构和派驻相应人员并未对该工程的施工活动进行组织管 理的行为在这类合同中受让的第三人往往没有资质或者资质不够等 级从合同主体的角度讲这种合同也是无效的 违法分包是指建设工程承包人违反合同的约定和未经建设单位 认可或者将工程分包给没有资质的分包人或者将工程分包后不参加 现场管理的行为如果在分包中是将工程分包给没有资质的分包人实 际上是违反了国家有关资质的规定这种情况下即使是建设单位同意 也符合合同的约定这一类分包合同也是无效的 与转包、分包行为类似的行为便是挂靠所谓挂靠行为是指建筑 施工企业（即挂靠企业）或个人以其他建筑施工企业 （即被挂靠企业 ） 的名义承包工程的违法行为挂靠现象的出现的直接原因就是因为我 国对建设工程承包单位实行严格的资质管理行为由于挂靠行为是为 《建筑法》有相关行政法规严格禁止的行为因此挂靠的形式总是以分 包或者合作的形式出现 值得注意的是根据 xx 年 10 月最高人民法院《关于审理建设工 程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 即便由于建筑工程主体资 质有不合法但如果建筑工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约 定支付工程价款的法院应当支持 二、建筑工程施工合同模式的选择问题 建设工程施工合同主要类型模式有： 、勘察、设计或施工总承包合同 勘察、设计和施工总承包合同是指发包人将全部勘察、设计和 施工的任务分别发包给一个勘察、 设计单位和一个施工单位作为总承 包人经发包人同意总承包人可以将勘察、 设计或施工任务的一部分分 包给其他符合资质的分包人实际上这类合同是将勘察、 设计和施工分 别由不同的主体向业主负责勘察、 设计或施工总承包人与其各自的分 包人就工作成果对发包人承担连带责任 、单位工程施工承包合同 单位工程施工承包合同又称为平行发包合同是指在大型、复杂 的工程中发包人可以将专业很强的单位工程发包给不同的承包人与 承包人分别签订土木工程施工合同、 电气与机构工程承包合同等这些 承包人之间为平行关系单位工程