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建设工程优先权若干法律问题 邱胜奎 （重庆豪泰律师事务所） 一、概念 建设工程 优先权，指在发包人未按合同 约定支付工程款的情况下， 建设工程的承包人 对 其所依据工程承包合同而建造的建 设工程享有 的优先受 偿权。 建设工程优先权的官方说法是“建设工程价款 优先受偿权”，实践 中有人称做 “建设工程价款 优先权”或“建设工程优先权”，本文采纳 “建设工程优先权”的说法。 二、法律条文 有关建设工程优先权的规定，主要是两个方面： 1、《合同法》第286条规定：“发包人未按照 约定支付价款的，承包 人可以催告 发包人在合理期限内支付价款。发 包人逾期不支付的，除 按照建设工程的性质不宜折价、拍卖 的以外，承包人可以与 发包人协 议将该工程折价，也可以申请人民法院将 该工程依法拍 卖。建设 工程 的价款就 该工程折价或者拍 卖的价款 优先受偿。” 这一规定太原则、太简略，在实际操作中存在着 诸多疑问，不具 有可操作性。正是如此，《合同法》出台的时候，很多金融机构并未 对此 引起重 视，仍高枕无忧的认为 建设工程优先权的效力次于抵押 权，而 当《最高人民法院关于建设 工程价款 优先受偿权问题的批复》出台并 明确建设工程优先权的效力 优于抵押权之后，才一石激起千 层浪，在 金融界内引起不小的震 动。因为 当金融机构基于 贷款合同而 对建 设工 程享有的抵押 权遭遇承包人基于承包合同而 对 建设工程享有的建 设 工程优先权后，金融机构的抵押 权将落空，无法保证其贷款的回收。 2、《最高人民法院关于建设 工程价款 优先受偿权问题的批复》（法 释[2002]16 号），此批复就建设工程优先权与其他抵押 权或债权的优 先效力、优 先权范围、行使期限等问题 作出了 规定。批复的出台，使得 合同法有关建 设工程优先权的规定具备了一定的可操作性，但仍存在 诸多的疑 问。 三、建设工程优先权的性质 建设工程优先权的性质，目前理论界有三种 观点：留置权、优先 权、法定抵押权。 1、留置权 对于不动产而言，因其“不动”的特殊性，一般没有被留置的可能。 因此传统的民法原理及《担保法》都认为 ，留置权只适用于 动产（《担保 法》第 82 条）而不适用于不动产，因此将建设工程优先权定义为留置 权不符合基本的民法原理，本文不采 纳留置 权的观点。 2、法定抵押权 有相当一部分学者采 纳法定抵押权的观点，特别是梁慧星教授 发 表《合同法第 286 条的权利性 质及其适用》后。 梁慧星是《合同法》的主要起草人之一，该 文通 过对《合同法》的设 计、起草、讨论、修改、审议 的立法过程的全面 阐述，说明建设工程优 先权从起草开始，就被 赋予了法定抵押 权的意义，因此其性质为法定 抵押权。 根据物权法的相关理论，抵押权作为一种担保物 权，其生效的方 式有两种：动产是交付生效，不动产是登记生效；其行使方式为：向人 民法院提起 诉讼，主张行使抵押 权；另外，根据担保法的规定，抵押双 方还应当签定书面的抵押合同。 如果同意建 设工程优先权是“法定抵押 权”，即担保物权的一种， 那么我们必须承认，建设工程优先权应当签定书面合同，登记后发生 效力并应以向人民法院提起 诉讼的方式来行使 权利。 而从上述法律条文可以看出，建 设工程 优先权直接由法律 规定， 无需签定抵押合同，无须办理抵押登 记，其行使方式为直接向人民法 院申请拍卖 而不是提起 诉讼。 另，法定抵押权与约定抵押 权同属抵押担保物 权 的范畴，按理说 应当根据成立在先或登 记在先的原 则来确定受 偿的先后顺序，但根据 最高法院批复，法定抵押 权不 论是否成立先或在后，也无 须登记，均 优于约定抵押 权。 因此，笔者认为梁教授 对建设工程优先权的定性与法律条文或 传 统理论存在一定偏差。本文不采纳 其 观点。 3、法定优先权 所谓优先权，是指由法律直接规定的，债权人对债务人的特定 财 产享有的优先受偿的权利，优先权是一种法定 权利，无须约定也不得 以约定而创设。优 先权的渊源 为罗马法，后为《法国民法典》接受 我国关于此 类优 先权的规定，见于《海商法》及《民用航空法》，《海 商法》第二章第三节 ，有关于船舶优先权的详细规定；95 年版的《民用 航空法》第三章第三节 有关于民用航空器 优先 权的详细规定。 据一般理 论及上述规定，我们可将优先权最核心的特征 归纳为 如 下两点： 1、优先权产 生于法律的直接 规定，不由当事人约定； 2、优先权不以登 记为前提，也不以占有为前提。 因此，结合优先权的上述特点，笔者认为，建设工程优先权应当 定性为法定优先权。笔者在明确建设 工程优先权的法律性 质后，发现 人大王利民教授也持此 观 点，鉴于笔者乃全中国众多律 师 当中的普通 一员，能在此问题 上与法学大家的 观点不约而同，倍感荣