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未取得预售许可证房屋预售、预租行为的法律后果 一、未取得预售许可证预售房屋的法律后果 （一）问题 1.未取得预售许可证房屋预售合同的效力如何？ 2.未取得预售许可证预售房屋的法律后果。 （二）法律法规 《》第 45 条第 4 款：商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理 部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 《》第 23 条：房地产开 企业申请办理商品房预售登记，应当提交 下列文件：……四、已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 《》第 6 条：“商品房预售实行许可制度。开 企业进行商品房预售， 应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。 未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。 ” 《关于进一步加强监管完善预售制度有关问题的通知》（建房 【2010】53 号）规定： 1.严禁未取得，擅自。不得以认购、预订、排号、 放等方式向买 受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用。 对违反上述规定的，市住房保障和房产管理局将会同有关部门依 法予以查处，责令限期改正；情节严重的，记入诚信档案、公开曝光，并 给予行政处罚。 （三）法条分析 1.未取得预售许可证房屋预售合同的效力应如何界定？ 根据以上规定，开 商不得在未取得预售许可证之前进行预售， 但起诉前的预售合同是否有效，需要进一步分析。 《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的 解释》（下简称《解释》）第 2 条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证 明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前 取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”《解释》第 2 条前半句似 乎认定了未取得预售许可证所订立的预售合同无效，但有关起诉前未 取得预售许可证房屋预售合同的效力并未因此而盖棺定论，因为该司 法解释的后半句对条文进行了突破。此外，也有人质疑该条司法解释 是否扰乱了业已建立的立法体系，造成了更加混乱的局面。目前，学 界对此仍然存在相当多的争议。对于此种合同的效力，学界目前主要 有绝对无效说、效力待定说、可撤销说、相对无效说等多种学说争论。 笔者认为，未取得预售许可证房屋租赁合同属于有效可撤销合同。理 由如下： 首先，此类合同并不应当被认定为无效。《合同法》第五十二条规 定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强 制性规定。”《合同法解释二》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五） 项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《合同法解释一》第 四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人 大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地 方性法规、行政规章为依据。”也就是说要审视未取得预售许可证预 售房屋的合同是否有效，就要看上述法律法规是否是“全国人大及其常 委会制定的法律或国务院制定的行政法规的效力性强制性规定”。 《》和《关于进一步加强监管完善预售制度有关问题的通知》的 文 单位是国家建设部和住建部，不是全国人大及其常委会或国务院，因 此违反《城市房屋租赁管理办法》不会导致合同无效。 《中华人民共和国城市房地产管理法》属于法律，但是《中华人民共 和国城市房地产管理法》第 45 条第 4 款的规定属于管理性规定还是效 力性规定？《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件 若干问题的指导意见》第 16 条规定：“如果强制性规范规制的是合同行 为本身即只要该合同行为 生即绝对地损害国家利益或者社会公共 利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事 人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合 同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定， 应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人 民法院。” 《中华人民共和国城市房地产管理法》第 45 条规制的是房 屋预售的“市场准入资格”，违反该规定并不会绝对地损害国家利益或 者社会公共利益。因此，《中华人民共和国城市房地产管理法