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涉股票类受贿犯罪疑难问题探析 马铁鹏 一、基本案情 被告人李某，原任某市发改委某处处长。20XX年至20XX年间，李某利用职务便利，为甲公司在申请政府扶持资金中提供帮助，甲公司股东孙某提出送50万元表示感谢，李某要求将50万元换成甲公司每股1元的50万股权并由孙某代持，两人曾就代持事宜进行多次确认，至案发时该股权尚未分红但孙某曾按每股3元转让持有的部分股权。同期李某还为乙、丙公司提供相同帮助，两家公司均提出向李某出售原始股并承诺风险兜底，李某以每股1.5元购买乙公司原始股50万股，乙公司经扩股增发后在新三板上市（末次增发价与上市发行价均为每股9.5元），至案发时市场交易价每股10.5元;以每股5元购买丙公司原始股1万股，在丙公司上市前李某内部转让套现127万元。 此外，李某还以其他形式收取他人贿赂65.5万元。 20XX年，该市某区人民法院判决：被告人李某收受甲公司50万干股受贿150万元，认购乙公司50万原始股受贿400万元，认购丙公司1万原始股受贿122万元，收受其他贿赂65.5万元，共计受贿737.5万元，判处其有期徒刑六年，并处罚金80万元。 二、分歧意见 本案争议焦点是：李某收受和认购公司股份是否构成受贿罪，以及受贿数额认定问题。 第一种意见认为：李某收受甲公司干股，根据20XX年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第2条规定，认定干股受贿应当具备“进行了股权转让登记或实际进行了转让”的要件，李某既没有进行股权转让登记，也没有获取实际利益，因此不构成受贿罪;李某认购乙、丙公司原始股，参照20XX年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第7条规定，行为人支付了股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿论，因此也不构成受贿罪。 第二种意见认为：李某收受甲公司干股，虽然未进行股权转让登记，但是“相關证据证明股份发生了实际转让”，属股权的“事实转让”，符合《意见》第2条规定精神，构成受贿罪且为既遂状态，受贿数额按转让行为时股份的价值计算;李某认购乙、丙公司原始股，属利用职务之便的低价入股，适用《意见》第4条规定精神，“虽然实际出资，但获取收益明显高于出资应得收益的，以受贿论处”，因此构成受贿罪，受贿数额按收益额与出资应得收益额的差额计算。 三、评析意见 笔者同意第二种意见，即该案的判决结果，并认为该案的判决将隐藏于股票行业的尚未进入司法视野的违法行为进行了刑事认定，为办理此类案件提供了可参照的司法判例。 （一）李某的行为构成受贿罪的法理分析 1.收受甲公司股权的认定。有观点认为，李某收受的股权属干股性质，始终未进行股权转让登记，且代持人与行贿人竞合，其接受的只是与孙某的口头约定，股权自始至终没有进行变更登记，李某收受干股的行为不符合受贿罪的构成要件，不构成受贿罪。笔者不同意该观点，认为构成受贿罪。首先，李某收受干股属股权的“事实转让”。《意见》第2条规定，股权转让分为“登记转让”与“事实转让”，李某虽对收受的干股未进行股权转让登记，但李某与孙某曾就“股权代持事宜进行多次确认”，属于《意见》第2条规定的“相关证据证明股份发生了实际转让”情形，股权从双方口头合意商定之日起就发生了实际转让。由此说明，导致股权变动的根本原因在于当事人之间具有法律约束的意思表示而非登记本身 [1] 。其次，李某收受干股体现了贿赂犯罪中“权钱交易”的本质特征。无论哪种获取物质利益的行为要成为贿赂犯罪，都必须具备行为人出卖职权并将所收受物质利益作为权力出卖对价的特性 [2] 。李某利用职权的行为与孙某给付干股的行为，两者存在直接的因果关系，具有明显的权钱交易的对价性，符合受贿罪的客观要件。最后，李某以隐蔽的方式收受干股是为了掩盖非法的犯罪目的。李某拒绝收受50万元而提出收受50万干股的行为，是以投资的形式掩盖受贿的实质，违背了投资与风险并存的市场规律，其主观意图是为了规避法律以及为了牟取更大的物质利益，符合受贿罪的主观要件。 2.认购乙、丙公司原始股的认定。李某收受两家公司原始股，有观点认为，根据《纪要》第7条规定，“行为人支付本金而购买较有可能升值的股票，不是无偿收受请托人财务，不以受贿罪论处”，以及李某接受的是有商业风险的投资，收益存在不确定性，故不构成犯罪。笔者不同意该观点，认为构成受贿罪。首先，李某认购原始股在客观上利用了职务便利。李某作为国家工作人员，利用其与乙、丙公司之间的管理服务关系获得认购的机会，在明知公司即将上市、利润空间巨大，且请托人承诺市场风险兜底的情况下仍进行认购，是其职务行为与相关利益交换的结果，是对职务行为不可收买性的直接侵害。