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日韩违宪审查制度比较及其研究 下文为大家整理带来的日韩违宪审查制度比较及其研究，希望内 容对您有帮助，感谢您得阅读。 一、日本违宪审查制度 二次世界大战后，各国开始深刻反思这场由合法领导人发动 的战争 : 立法者是否应处于绝对权威的地位而缺乏相关制衡 ?是否 应该设置专门的机构对于侵犯人民主权的法律进行审查和限制 ? 在法学界，法律实证主义由于其信奉的恶法亦法备受诟病，新自 然主义法学派开始崛起，人权保护与限制公权力滥用在整个国家 法律价值中占据至高无上的地位，违宪审查机制纷纷得以建立。 日本作为战败国不仅要进行主动反思，更要被动地接受以美国为 首的盟军的改造。其违宪审查制度亦是如此，被深深地打上了美 国模式的烙印。自违宪审查制度建立以来，战后日本的违宪审查 制度已经走过七十年的历史，这七十多年来，日本的违宪审查发 展路程并不是一帆风顺，其间也经历了各种力量的博弈，最高法 院由最初的、短暂的积极主义转向了消极，违宪审查制度也在不 断遭受着质疑。 ( 一) 违宪审查的主体 由于二战后日本政府是根据美军的指示制定的 《日本国宪法》， 其在违宪审查制度方面也采用了美国模式的违宪审查制度，即以 法院作为违宪审查机关。而摒弃了二战前理论界倾向以专门审查 机关作为违宪审查制度机关的大陆法系做法。同时，日本法院的 违宪审查是附带式审查，即必须通过具体案件，针对特定的当事 人之间的具体法律关系审查某项法律等是否违反宪法。但是在进 入 20 世纪 80 年代之后，日本学界出现了要求对违宪审查的性质 进行重新认识的呼声。一些学者认为从宪法的字面意义来看，宪 法并没有禁止最高法院的抽象违宪审查权。更有一些学者对最高 法院在违宪审查实践中的消极主义进行了批判，要求由独立的宪 法法院进行违宪审查，以便缓解日本违宪审查制度的窘境。拥有 违宪审查权的终审法院。关于地方法院是否拥有违宪审查权，宪 法并没有明确规定。但是司法实践却明确了地方法院的违宪审查 权力。但令人玩味的是，日本地方法院在违宪审查方面与最高法 院的步调却常常不一致，地方法院做出的违宪判决经常被最高法 院驳回。例如东京都公安条例案中，做出一审判决结果的东京地 方法院的违宪判决被最高法院的上诉审理驳回。 2004 年，日本福 冈地方法院和大阪高等法院分别在一审和二审中判决时任首相的 小泉纯一郎参拜靖国神社的行为违宪，但最后最高法院并未承认 小泉此举涉嫌违宪。最高法院的消极被动与地方法院的积极活泼 形成了鲜明的对比，这都反映了日本违宪审查制度在运行中的种 种问题。 ( 二) 违宪审查的对象 根据《日本国宪法》第 81 条的规定，违宪审查的对象是指法 律、命令、规则和处分。除上述审查对象外，在实际的判例中， 法院还确定了对条约和立法不作为的行为的审查。关于条约是否 是违宪审查的对象，事实上涉及了国内法与国际法地位优劣的问 题，存在着肯定说和否定说两种。肯定说认为，条约也是国内法 律的一种形式，既然宪法规定了对法律的违宪审查问题，那自然 也包括对条约的违宪审查，因此法院对条约具有当然的违宪审查 权。也就是说条约的形式效力低于宪法，与宪法矛盾的条约在其 矛盾的限度内无效。 与之相反，否定说认为，宪法第 81 条并没有列举条约一词， 因此违宪审查的对象应把条约排除在外。否定说的理论基础在于 关乎国家主权等类似重大事项的统治行为并不适宜进行司法审查。 虽然理论界通常认为条约应该构成违宪审查的对象，但日本最高 法院在 1959 年的砂川事件判决中却认为， 与主权国家等相关的高 度政治性的东西，其是否违宪应被排除在司法审查的范围外。 ( 三) 违宪审查的结果 日本虽然是效仿美国建立的违宪审查制度，但毕竟不属于英 美法系的判例法国家，不具备先例拘束的原则。关于经过最高法 院的审查后违反宪法的法律法规的效力，主要有两种观点，即一 般效力说和个别效力说。一般效力说主张最高法院判决违宪的法 律不仅针对本案而且至此失去效力。个别效力说认