2021年江苏司法考试重要知识点复习答疑6.docx

江苏司法考试关键知识点复习答疑（6） 【问题1】公法和私法划分。 　　【回复】公法和私法划分，最早由古罗马法学家提出。 　　根据乌尔比安解释，公法是以保护国家(公共)利益为目标法律，私法是以保护私人利益为目标法律。 　　大陆法系国际普遍认为，公法调整国家或公共利益，它一方主体应该是国家，和另一方主体通常是不平等隶属或服从关系，公法否定私法自治，多以强制性规范为主。而私法则是强调私人利益关系法律规范，多以任意性规范居多，弘扬私法自治，以自治为其最高标准和精髓所在。 　　公法和私法在调整范围，调整机制和其所维护利益上存在本质区分。公法和私法最大区分在于其立法理念不一样：公法强令服从，重视权力运作；而私法关注意思自治，平等等价，重视权利形式和保护。 　　【问题2】自主占有和她主占有区分? 　　【回复】这里是根据占有些人主观意图来分类： 　　自主占有指以据为己有意思而占有。自主占有不以享受全部权为前提。全部些人占有通常为自主占有，小偷占有、侵占遗失物拾得人占有、不知买卖协议无效买受人占有均为自主占有。 　　她主占有指不以据为已经有意思而占有。不含有据为己有意思而对物进行占有，为她主占有。①通常基于占有媒介关系占有“她人”之物者，如承租人、保管人、质权人、留置权人占有均为她主占有。②若她主占有些人“变了心”，以外界可得而知方法将她主占有意思变更为自主占有意思，则她主占有变更为自主占有。 　　【问题3】斡旋和利用影响力受贿罪区分? 　　【回复】斡旋受贿是指国家工作人员利用本人职权或地位形成便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物行为。斡旋受贿中：行为人和对应国家工作人员之间没有直接隶属和制约关系，只是有本人职权或地位形成便利条件；且斡旋受贿谋取必需是不正当利益。斡旋受贿是受贿罪一个特殊方法。 　　利用影响力受贿罪是国家工作人员近亲属或其它和该国家工作人员关系亲密人，经过该国家工作人员职务上行为，或利用该国家工作人员职权或地位形成便利条件，经过其它国家工作人员职务上行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物，数额较大或有其它较重情节行为。 　　从主体上来讲，利用影响力受贿主体并非国家工作人员，而斡旋受贿罪主体仍为国家工作人员。 　　【问题4】双倍返还购房款情形包含哪些? 　　【回复】《最高人民法院相关审理商品房买卖协议纠纷案件适使用方法律若干问题解释》第八条要求，含有下列情形之一，造成商品房买卖协议目标不能实现，无法取得房屋买受人能够请求解除协议、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并能够请求出卖人负担不超出已付购房款一倍赔偿责任： 　　(一)商品房买卖协议签订后，出卖人未通知买受人又将该房屋抵押给第三人； 　　(二)商品房买卖协议签订后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。 　　第九条要求，出卖人签订商品房买卖协议时，含有下列情形之一，造成协议无效或被撤销、解除，买受人能够请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并能够请求出卖人负担不超出已付购房款一倍赔偿责任： 　　(一)有意隐瞒没有取得商品房预售许可证实事实或提供虚假商品房预售许可证实； (二)有意隐瞒所售房屋已经抵押事实； 　　(三)有意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或为拆迁赔偿安置房屋事实。 　　【问题5】法条竞合和想象竞合区分? 　　【回复】法条竞合也叫法规竞合。 　　法规竞合本质是单纯一罪，而想象竞合犯则是观念上数罪、实质上一罪。想象竞合和法规竞合含有四个共同特征：其一，一个犯罪行为；其二，触犯要求不一样罪名数个法条；其三，二者法律本质全部是一罪，而非数罪；其四，最终全部适用一个法条而且根据一罪给予处罚。 　　想象竞合和法规竞合之间存在显著或根本差异。具体而言可归纳为： 　　第一，想象竞合犯是犯罪行为或犯罪行为所触犯不一样罪名竞合，属于犯罪数之单复形态；法规竞合是法律条文竞合，属于法条之关系形态。 　　第二，想象竞合犯是观念竞合(观念上数罪)，即想象竞合犯是实质一罪，其以一个犯罪行为触犯数个不一样罪名因为观念原因或主观认识影响而发生竞合；法规竞合是客观存在或现实竞合，即法规竞合本为单纯一罪，但因为客观存在着法律条文错综要求而致使要求不一样罪名数个法条发生竞合。 　　第三，想象竞合不存在重合或交叉关系；法规竞合所包含要求不一样种罪名数个法条之间，肯定存在重合或交叉关系。 　　第四，想象竞合犯中要求不一样种罪名数个法条发生关联，是以行为人实施特定犯罪行为为前提或中介；法规竞合所包含要求不一样种罪名数个法条之间重合或交叉关系，并不以犯罪行为实际发生为转移。 　　第五，想象竞合犯是因为行为人实施了犯罪行为而触犯要求不一样种罪名数个法条，所以，数个法条均应适适用于造成不一样罪名竞合犯罪行为，且应在比较数个罪名法定刑轻重后择一重者处断之(但所触犯轻罪成立，