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股权转让协议中的法律和税务风险及管控策略 作者 :财政部财政科学研究所博士后肖太寿 股权转让协议是当事人以转让股权为目的而达成的关于出让方交付股权并收取 价金 ,受让方支付价金得到股权的意思表示。股权转让是一种物权变动行为 ,股权转 让后 ,股东基于股东地位而对公司所发生的权利义务关系全部同时移转于受让人 ,受让人因此成为公司的股东 ,取得股东权。在股权转让中 ,由于股东分为法人股东和自然人股东 ,转让价格分为平价转让、折价转让和溢价转让 ,所以股权转让中的涉税风险主要是体现为 :股权转让中的企业所得税、个人所得税和印花税的足额缴纳问 题。在税法上 ,股权转让只涉及到企业所得税、个人所得税和印花税。本文就实践中的股权转让协议中的法律风险和税收风险进行详细介绍并提出管控策略。 一、股权转让协议的法律风险及管控 股权转让主体包括转让方和受让方 ,股权转让协议的法律风险主要表现为 :股东资格的丧失、超越转让时间的限制、受让方资格的不具备等 ,具体论述如下 : (一出让方 (股东资格瑕疵的法律风险及管控 出让方 (股东资格瑕疵的法律风险主要来自于法律或公司章程的限制 ,主要表现 为 : 1、股东资格丧失的法律风险及管控 (1 股东资格丧失的法律风险 如果不具备股东资格 ,发生的股权转让协议在法律上是无效的。另外 ,因各种原因丧失股东资格的人 ,也不具有股权转让资格 ,因此 ,受让方考察出让方股东资格的相关证明尤其重要。 (2 股东资格丧失的法律风险管控 为了防止股东资格丧失的法律风险 ,受让方必须考察出让方股东资格的相关证明。在实践中 ,必须审查公司章程、出资证明、股份证书、股票、股东名册以及注册登记、公司股权的转让协议、公司设立后的授权资本或者新增资本的认购协议、隐名投资者与显名投资者有关股权信托或代为持有的协议等 ,这些均可作为证明股东资格的证据 ,在不同的法律关系和事实情形下 ,各种形式的证据可以发挥不同程度的证明力。 2、转让主体资格限制中的法律风险及管控 关于转让主体资格的限制 ,主要来自于公司章程和法律的限制 ,主要包括 : (1 有限责任公司公司章程限制中的法律风险 根据法律规定 ,法律赋予有限公司高度的意思自治权 ,有限公司可以通过公司章程限制股权内外部转让 ,只要该章程不违背相关法律的禁止性规定 ,法律承认其效力。因此 ,对于受让方而言 ,通过公司章程考察对方的出让资格尤为重要。 (2 股份有限公司法律限制中的法律风险 法律对股份有限公司股份转让的限制主要体现为对特殊主体资格的限制。主要表现为 : 第一 ,发起人转让限制的法律风险 根据法律规定 ,股份有限公司发起人持有的股份自公司成立起一年内不得转让 , 在公司公开发行股份前已发行的股份 ,自公司股票在证券交易所上市交易起一年内 不得转让。这意味着 ,对发起人来说 ,无论股票是否上市 ,在一年内不得转让 ,即使股票上市 ,上市前的股份也不得在上市后一年内转让。相应的 ,受让人也不得购买此类股票。 第二 ,董事、监事、高级管理人员转让限制的法律风险 根据法律规定 ,上述人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份的 25%,所持股份在自股票上市交易之日起一年内不得转让。在离职后半年 内 ,也不得转让其所持有的本公司股份。可见 ,法律对上述人员转让股份的行为在比例、时间上进行了严格的限制 ,因此 ,涉及上述人员的股权交易应注意股份比例和时间的限制。 第三 ,持有 5%股份的股东转让限制的法律风险 根据《证券法》的规定 ,在股票上市后 ,禁止持有 5%股份的股东在买入后六个月内又卖出或者在卖出后六个月内又买入。否则 ,由此所得收益归公司所有。这是法律的强制性规定 ,不仅转让无效 ,所得收益将归公司所有。 第四 ,上市收购股份转让限制的法律风险 法律规定 ,采取要约式收购的 ,收购人在收购期限内 ,不得卖出被收购公司的股票 , 也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。同时 , 收购人持有的股票 ,在收购行为完成后十二个月内不得转让。 第五 ,证券机构人员和其他有关人员转让限制的法律风险 根据证券法的规定 ,证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、 证券监督管理机构的工作人员以及法律禁止参与证券交易的其他人员 ,在任职和法定期限内 ,不得直接或以化名、借他人名义持有、买卖股票 ,也不得收受他人赠送的股票。在成为前述人员前 ,其所持有的股票必须依法转让。因此 ,这类特殊人员的股票也是禁止出让或买入的。否则 ,也会导致转让的无效。 第六 ,证券中介服务机构及其人员转让限制的法律风险 主要指为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员 ,在该股票承销期内和期满后六个月内 ,不得买卖该种股票。为上市公