基于法益保护的刑法解释.docxVIP

一、理论的诠释法益保护位阶对个罪构成解释的规范意义位阶意 为依某种次序形成的阶梯。 在刑法意义上，法益保护位阶是指不同法益按照某种次序形成的 刑法保护阶梯。 〔2〕法益保护位阶是法律世界的客观现象，反映了不同法益之 间在刑法规范上的轻重或主次关系。 优位法益优先于低位法益得以实现的法益保护位阶法则不仅决 定着刑法中法益保护出现竞合或冲突之时的选择规则， 而且对刑法解 释具有重要制约意义。 作为前提，哪些行为应受刑罚处罚 ?这是现代刑法理论的阿基米 德之点。 法益侵害说可谓缘此而生，刑法所保护的法益R对于刑事立法、 刑法解释等是一个关键点， 同时也是刑法分则部分犯罪类型化的决定 性标准。 到如今，犯罪是侵害法益或侵害法益危险的行为的理论得到了学 界的普遍认同， 并成为德日国家及受德日国刑法学影响区域的刑法学 通说，而刑法机能 =刑法任务 =法益保护的图示成立， 也成为刑法正当 性之所在。 〔 3〕为何法益论在当代学界受到重视 ?这主要是立足于对个体自 由的充分尊重与保护， 以预防国家公权力的不当扩展， 这在刑法解释 上具体体现为以法益作为衡量标准的出罪功能。 依据刑法的谦抑原则， 刑法是一种补充性的法益保护， 即严厉的 国家干预—刑罚—要取决于补充性法益保护的要求， 在国家可以用更 轻的手段保护法益的地方，刑法的投入就是不必要的。 而相反，对于国家用较轻的民法或者行政法的规范或者其他社会 政策措施不能解决的社会冲突，才允许使用刑罚予以威胁。 〔4〕正如洛克辛所指出，刑法干预权的界限必须来自刑法的社 会任务，德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一 个界限。 其基本思想是刑法只能保护具体的法益， 而不允许保护政治或者 道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。 〔5〕从理论上说，法益论本来有两个机能一是作为构成要件之 解释原理与指导方针的功能，即体系内在机能 ; 二是如无值得保护的 法益存在，则应该非犯罪化，即所谓的踩刹车的体系批判机能。 〔6〕由这种机能出发，刑法采用的是一种事后处理机制，即重 大损害发生之后，刑法才介入其中予以制裁。 并且无法益侵害就无刑法保护， 当法益侵害不清楚时， 也就无可 罚性，〔 7〕从而为刑事立法中的犯罪化与非犯罪化、刑法解释中的 入罪与出罪提供了一个标准一方面， 在立法上， 法益侵害说基于没有 侵害法益的判断，主张将通奸、堕胎、同性恋、聚众淫乱等无被害人 犯罪，以及对吸食毒品等自己是被害人的犯罪实行非犯罪化 ; 另一方 面，在司法上， 法益侵害说基于刑法保护重要法益和特别重要法益的 判断，主张在处于罪与非罪之临界点的案件上， 通过实质的违法性判 断，以确定是否成立犯罪。 为了确立这样的标准， 法益侵害说常常主张结果无价值论， 即在 判断行为是否具有违法性时， 最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁 了法益，没有侵害或者威胁法益的，即使行为人的内心再恶，行为本 身严重违反社会伦理，也认为没有违法性。 〔8〕根据法益侵害说，即使行为人具有主观恶性，或者没有侵 害、威胁法益的行为表现出行为人的主观恶性时， 刑事立法上也不得 将其规定为犯罪，审判实践上也不得将其作为犯罪处理。 这正好控制了处罚范围。 〔9〕然而，当代学界有关法益侵害说的研究，则是建立在一个 基本判断之上的，为了限制刑法处罚范围而存在。 这就存在一个重大缺失，即没有在区分法益保护位阶的基础上， 针对不同的法益，分别采用不同的入罪与出罪标准，比如，对于侵害 生命法益的犯罪、 侵犯财产法益的犯罪、 侵害行政管理秩序法益的犯 罪能否采用一种概括式的理论诠释， 而不去再细致地区分生命、 财产 和行政管理秩序在法益评价等级上的差异， 这可能就会导致刑法保护 的顾此失彼，甚至导致刑法终极价值的失落。 因为即使采用法益侵害说， 也不意味着以科学法则为标准判断行 为有无危险，而是仍然存在着价值判断的空间。 其实，法益论作为一个完整的、复杂的体系，它在两个层面存在 意义一是对犯罪本质的诠释， 把犯罪视为是对法益的侵害或侵害的危 险，二是对犯罪论体系中违法性的实质判断， 法益侵害说把违法视为 一种对法益的侵害或者威胁， 以区别于规范违反说将违法性定位为对 刑法背后的社会伦理规范违反的结论。 与之对应，法益论的功能在两个层面得以集中体现一为刑罚的必 要性，这不仅涉及刑事立法意义上的入罪化与出罪化， 而且涉及刑法 解释意义上的入罪解释与出罪解释 ; 二是刑罚的妥当性，这是要求刑 法中的法定刑设置必须与法益之间保持合理的对应关系， 不得出现重 罪轻打击、轻罪重打击等比例失调现象。 而要实现上述目标， 则必然需要在法益保护的位阶上排出梁山座 次，以明确刑法保护的重点。 这不仅是贯彻落实宽严相济刑事政策的需要， 而且是更大限度地 实现法的正义性的保