司法考试民事诉讼法笔记(二).doc

PAGE / NUMPAGES 司法考试民事诉讼法笔记（二） 三．回避（比较刑诉） 1．回避的适用人员：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。（与刑诉比较多了勘验人） 2．有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避： a．? 是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。 b．? 与本案有利害关系。 与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 3．回避的期间： a．? 当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出。 b．? 回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。 4．回避的审查与决定：（注意与刑诉的区别） a．? 院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定。 b．? 审判人员的回避，由院长决定。 c．? 其他人员的回避，由审判长决定。 5．对驳回申请回避的复议及相关人员问题： a．? 法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的3日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。 b．? 被申请回避的人员在法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。 c．? 复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。（注意b、c的区别） ? 四．当事人 1．当事人的范围：（P381T128、T129） A．公民： a．? 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。（P356T20） b．? 公民以自己名义或委托的代理人进行诉讼。无限或精神病当事人不具有诉讼行为能力，必须由其法定代理人或法定代理人委托的委托代理人代为诉讼。 B．法人和其他组织的当事人： a．代表人： （一）?? 法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代理人。 （二）?? 设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。 （三）?? 不具备法人资格的其他组织，由其主要负责人进行诉讼。 b．其他当事人的规定： （一）?? 法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。 （二）?? 法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。 （三）?? 个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。（P356T21） （四）?? 在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。 （五）?? 法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。 C．其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括： a．? 依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织。 b．? 依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。 c．? 依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业。 d．? 经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体。 e．? 法人依法设立并领取营业执照的分支机构。 f．?? 中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。（P356T22） g．? 中国人民保险公司设在各地的分支机构。 h．? 经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。 i．??? 符合本条规定条件的其他组织。 D．非实体权利义务主体成为当事人： a．? 清算组织。 b．? 失踪人的财产代管人。 c．? 遗产管理人、遗嘱执行人。 d．? 为保护死者名誉权而提起诉讼的死者近亲属。 2．当事人的权利义务： a．? 当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。 b．? 当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高法院规定。 c．? 当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。 d．? 双方当事人可以自行和解。 e．? 原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。区分反驳和反诉的关键在于被告是否向原告提出了独立的诉讼请求。 3．诉讼权利义务的承担： A．公民： a．? 一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。 b．? 但如果实体权利义务是专属于死亡当事人的，则不发生承担。 B．法人： a．? 一般规定：在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进