关于抵押权若干问题的探讨.doc

关于抵押权若干问题的探讨（一） 市场经济就是信用经济，而抵押制度作为交易屮经常采用的扌I!保方式，对保障债权实现 和债务的履行，增强主体的信用，预防和减少不必要的交易风险，都具有十分重要的作用。 由于抵押制度木身也是适应市场经济的发展需要而不断发展的，因此，白我国担保法颁布以 来，适应我国市场经济的发展需要，担保法所规定的抵押制度也需要进一步完善。本文拟就 此谈几点不成熟的意见。 一、抵押当事人能否自行约定抵押期限 我国现行《担保法》在保证制度屮，规定了保证人承担责任的期限，但是在抵押制度 屮并没有规定期限问题，《担保法》第39条屮规定了”当事人认为需要约定的其他事项，” 对此是否可以认为《担保法》允许当事人约定抵押期限，学理上有不同的观点。一种观点认 为：抵押合同当事人印亍约定的抵押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权，但是抵押合同 仍然可以适用合同法的合同自由原则，尊重当事人的自主、自愿。如果当事人约定了抵押期 限，视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制，抵押权人只能在该期限内实现抵押权，更何 况我国法律并不禁止当事人白行约定抵押期限，所以这种约定并不违反强制性法律规定，应 当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不扌非除其他物权的有期限性，以 所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的。⑴也有学者认为，我 国《担保法》第25条明确规定：”一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间 为主债务履行期满之日起6个月。”既然法律允许保证合同的当事人约定保证期限，而且在 当事人未约定的情况下，应当适用法定期限，那么也应当允许抵押合同当事人在抵押合同屮 约定抵押期限。另一种观点则认为，抵押合同是附属于主合同的从合同，如果主合同未能得 到清偿，主合同并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍 然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。因为抵押权 在木质上属于物权，并从属于主债权，只要债权存在，抵押权也就同时存在。［2］也有人认 为，当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，这种免责条款的约定，目的在于限制和免 除抵押人的担保责任，所以这种约定应当是无效的。 我认为，完全禁止当事人设定抵押期限，认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无 效的观点并不十分妥当。主要理由在于：其一，我国《担保法》屮不仅没有明文禁止当事人 约定抵押期限，而且该法第39条规定的抵押合同的内容允许当事人可以约定“当事人认为需 要约定的其他事项”。这种立法表述实际上是允许当事人约定抵押期限，只要当事人认为这 种期限的约定符合其利益并予以约定，那么只要这种约定没有损害社会和他人的利益，法律 就M当予以认可。其二，尽管抵押权迅一种物权，必须要法定化，但是抵押权必须通过当事 人的约定才能产生，抵押权只有通过当事人的约定，并通过完成一定的公示要件才能设立。 抵押权作为一种他物权，木身就具有期限限制，内在的木质要求它只能在一定期限内存在。 当事人H行约定抵押期限，并且在登记屮做出了记载，实际上是限定抵押权的存续期限的一 种方式，这种约定符合抵押权作为种有期物权的性质。其三，还需要明确的是，虽然抵押 合同是附屈于主合同的从合同，抵押权在本质上是从属于主债权的他物权，但是无论主合同 还是从合同祁是当事人合意的结果，当事人完全有权利在合同屮约定从合同所设定的权利的 存续期间。抵押权在债务没有清偿前就消灭，并没有否认抵押权的从属性，因为抵押权的从 属性强调的是抵押权不能与主债权分离而独立存在，并不意味着抵押权不可以在主债权得到 清偿以前发生消火。事实上，在主债权没有被清偿以前，也可以因为抵押权人抛弃抵押权等 原因而导致抵押权消灭，但抵押权消灭并不影响主债权的存在［3］。最后，当事人在抵押合 同屮约定的抵押期限并不属于免责条款的内容，因为免责条款是指当事人在合同屮事先约定 一定的条件，用以限制和免除债务人未来的责任，而抵押期限的约定只是对抵押权存续期限 的规定，并不意味着减轻或免除了债务人的责任。 一般來说，当事人设定抵押期限可以在合同屮予以约定，并且应当明确记载于抵押权 登记文件。在实践屮当事人往往会以不同的方式设定抵押期限，明确这些不同设定方式的法 律效力，不仅具有积极的司法实践意义，而且体现了不同的物权立法理论构架，极有讨论的 必要性。抵押期限的设定主要表现为以下三种情况：一是抵押人和抵押权人仅仅在抵押合同 屮约定了抵押期限。当然当事人在合同屮约定抵押期限的方式可以有多种多样，如明确规定 从主合同成立以示一段时间内抵押有效，或明确规定抵押期限为半年等等，这并不影响约定 的效力。二是当事人仅仅在抵押登记的文件屮记载了抵押权的存续期限，如在登记屮载明抵 押权自登记Z日起一年内有效。三是当事人不仅在合同屮约