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公司慈善捐赠的妥当性判断标准研究 内容提要: 现代公司法肯定了公司的慈善捐赠能力，而公司捐赠的约束机制也需随之建立。上世纪末，美国在司法判例中确立了约束公司慈善捐赠的“合理性”标准。但“合理性”标准是在公司履行企业公民义务的理论背景下提出的，目的是平衡股东利益与社会公益之间的冲突。而现代公司的战略性慈善捐赠，通过公益活动，促进公司经营目标的实现，这种决策的商业性决定了董事应享有广泛的自由裁量权，其妥当性判断应引入经营判断规则。 一、问题的提出 在1953年美国A·P·Smith Manufacturing Co. v·Barlow一案奠定了公司慈善捐赠行为的合法性基础之后，各国立法开始逐渐承认公司的捐赠能力。从我国《公益事业捐赠法》第2条的规定来看，我国公司是可以成为慈善捐赠的主体。不过，虽然公司有权为慈善公益目的进行捐赠，学界对公司慈善捐赠的正当性争论却从未停止。正如默纳·沃福森所说，“虽然 ___已经裁定慈善捐赠在公司决策者的合法权限内和受托责任内，批评者却认为，公司的管理者无权将不属于他们的公司的钱赠送他人。”{1}一般认为，营利性公司在享有捐赠能力的同时，捐赠自然不能毫无节制。慈善捐赠行为会引起公司利益、股东利益、社会公益、债权人利益之间的冲突，如何才能限制公司的慈善捐赠，使各方利益得以平衡? 20世纪中叶，美国判例认为，公司捐赠能够为公司带来“直接利益”即为法律所准许。然而，现代美国的案例却进一步抛掉了“直接利益”的限制，直接允许商业公司为公共福祉、人道、教育或慈善等目的，使用公司资源，不待证明该行为可为公司带来直接利益的可能。{2}91因此，现代法律对公司慈善捐赠的约束，主要是从决策权归属、捐赠数额的限制、信息披露、股东诉讼监督、债权人诉讼监督入手，而以捐赠数额的限制为核心。由于公司治理两权分离格局的形成，一般情形下，公司捐赠由董事会决策，过度捐赠就有可能招致股东、债权人等利益相关者的 ___。反之，如果捐赠数额合理，就认为董事会是在正当行使自己的权力。公司捐赠之合理数额，是使公司捐赠适法的一项前提。{2}95美国法律研究院就建议捐赠数额以“合理性”为度，然而这种“合理性”标准却是一种循环定义，不能解释问题的实质，而且“合理性”标准过于抽象，其操作标准也是众说纷纭。 我国对公司慈善捐赠妥当性的研讨，尚未真正展开。这并不奇怪，我国真正意义上的公司慈善捐赠才刚刚开始。然而近年来，以“ ___” ___为转折点，我国公司慈善捐赠的规模与数量在汶川地震中达到了一个 ___，其发展势头之迅猛，让人始料未及。虽然受社会 ___的影响，有关公司慈善捐赠妥当性的诉讼尚未大量出现，但不当捐赠引发的各种纠纷和隐患，我们却不能视而不见，这种理论研究上的空白亟待填补。 二、公司慈善捐赠的“合理性”标准及其产生背景 公司慈善捐赠是公司无偿对外赠与公司财产的行为，这种捐赠行为不能不受限制，但捐赠的边界在哪里?一般情况下，慈善捐赠由公司董事会决策，为防止经营者滥权，学界提出，公司捐赠数额的确定应遵循“合理性”原则。以“合理性”标准限制公司慈善捐赠的数额，进而确认慈善捐赠的妥当性，是目前国内外司法界和学术界的主流观点。公司慈善捐赠数额确定的“合理性”标准，最早是在美国司法判例中确立。“美国1990年发生的Sullivan v·Hammer中， ___认为公司确立为慈善捐赠的标准，是以其数额是否合理为度。所谓‘合理’数额，其实为一不确定概念，论者有谓在决定合理的捐赠额度时，应考量公司财务状况，以及与‘公司利益’具备一定的合理关系，而决定之;断不可以不切实际数额之捐赠，招致公司股东之不满。”{3}“基于公司的社会责任观念的出现，允许公司捐赠并将之视为一个有利于公司的 ___投资，并不意味着公司可以随意地放弃资本或‘慷股东之慨’。在 ___的判例演绎中，英美发展了一系列限制捐赠的对象或额度的规则。包括但不限于如果被捐赠机构持有捐赠方公司有表决权的10%股份，则不应该允许捐赠。且捐赠不应该超过公司股本与盈余的1%，非经股东会的普通或特别会议的决议授权，不得超过该额度上限。”{4} 我国学者也指出，如何判断公司捐赠合理与否，并无统一的标准，而应该综合公司的资产规模、经营状况，以及是否会影响其他利害关系人的利益等相关因素予以判断。不可以不切实际数额之捐赠，损害股东的利益而招致公司股东的不满，最终打击股东投资的积极性。{5}我国财政部《关于加强企业对外捐赠财务管理 ___》第2条规定，企业对外捐赠一般应当量力而行。企业已经发生亏损或者由于对外捐赠将导致亏损或者影响企业正常生产经营的，除特殊情况以外，一般不能对外捐赠。这似乎是“合理性”标准在我国相关文件中的体现。 “合理性”标准是在公司社会责任理论背景下提出