公序良俗原则论文.pdfVIP

导言 2001 年多发生在四川的“张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案”，法院以违反公序良俗原则驳回原告 送请求，此案一出，立刻成为各界关注的焦点，被称为 “公序良俗第一案”。公序良俗因此 重新引发学界的思考，伦理与法律如何平衡，公序良俗又应当如何界定？ 公序良俗原则不仅是民法的基本原则，还涉及法理、宪法、经济、哲学等学科，不仅涉及法 律问题的实质，还涉及目的与手段，内容与形式，法律与道德等多方面的问题。但由于种种 原因，公序良俗原则在我国并没有引起足够的重视，含义不明，界限不清，还缺乏完善的法 律规制与解释，在适用过程中随意性较大，地区差异严重。公序良俗原则对维护社会秩序、 保证法律公正，维护当事人利益等方面有着巨大作用，有学者称之为现代民法至高无上的基 本原则。（引用：郑玉波：《民法总论》三民书局 1979 年版，338 页） 为此，笔者拟从定义、功能、识别、具体判定、限制、困境、案例等几个方面对公序良俗进 行浅显的说明。因公序良俗原则博大精深，真正深入的研究力所不能及，错误疏漏之处万望 方家指正。 浅论公序良俗原则 公序良俗原则的诞生源自于为对契约自由的限制，作为一项民法的基本原则，公序良俗逐渐 被各国所承认。随着罗马法的发展、沉寂、复兴，在世界各地传播，在现代社会仍然而且必 将始终发挥着巨大的作用。然而无论是大陆法系还是英美法系，理论界往往并未给予公序良 俗一个明确而规范的定义。科学的定义可以弥补法律的漏洞，防止难以掌握动的不确定性带 来的负面效果，保证法律正确适用，体现法律的秩序价值。 一、定义 公序良俗起源于罗马法，在罗马法中，所谓公序，即国家安全，市民的根本利益；良俗，即 市民的一般道德总则，两者含义广泛，且随时间的不同而不同，并非一成不变（引用：周枏， 《罗马法原论》下册，北京商务印书馆，1994）。我国《民法通则》第七条规定：民事活动 应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。通说 公序良俗可以划分为两个方面——公共秩序和善良风俗。公共秩序，一般与国家统治、阶级 利益相联系，理解较为统一。善良风俗，学者们有不同的见解。史尚宽认为，善良风俗是社 会存在与发展的必要的一般道德；黄茂荣认为是为社会所尊重的起码伦理要求；拉伦茨认为 善良风俗不仅包括占统治地位的道德行为标准，而且包括法制本身内在的伦理性道德价值和 原则 （引用：拉伦茨《德国民法通论》法律出版社，2003）。更有些学者定义为伦理道德 和地区风俗习惯，受地域时差价值的影响（引用：罗芳《浅析公序良俗原则在我国民事司 法适用中的问题》，河北科技大学学报，2010 年 3 月第十卷第一期）。总而言之，公共秩 序可以理解为民事活动不违背社会秩序和国家利益，善良风俗则为社会生活中应当遵守的基 本道德和一般伦理。 二、确定公序良俗原则的必要性和功能 1、克服成文法局限、弥补法律漏洞 成文法作为明确而具体的行为规范对人们的行为有着指引作用，其意义不言而喻。然而由于 人类自身的局限，从立法上难以穷尽社会生活的方方面面，并且行文字句也难免疏漏，即使 在某时制定了较为完善的法律，随着社会日新月异的发展变化，法律因其滞后性也不可能立 刻更新。所以法律作为一种行为规范，总是或多或少有着各种各样的缺陷。生活万象，当司 法实践中遇到某些案件甚至较为多数案件的案件，法官难以在法条中找到适用依据，这无疑 给审判工作带来诸多不便，也难以保证当事人的利益。公序良俗原则，其内涵十分模糊，外 延的范围也具有不确定性，基于这一特征，其可以作为弥补法律漏洞、进行价值补充的工具。 在法律不完善的情况下，根据利益均衡方式，引入道德伦理，对此原则进行价值补充，将社 会普遍认可的价值准则，道德观念作为司法实践的参考甚至依据，与成文法共同构建较为完 备的法律体系，克服成文法的不足，弥补法律漏洞。 2、促进公私法相互融合 查士丁尼曾说法律学习分两部分，即公法和私法。公法涉及帝国政体，私法涉及个人利 益。 （引用：查士丁尼《法学阶梯》张企泰译，商务印书馆，1989 版）公私法确立的背后 是市民社会与政治国家的分离。私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。司法 的必要性在于私人生活的复杂性和任意性，其可能性源于公法对政府权利的限制。私法自治 是相对的，前提是不会造成对他人对社会的损害。私法自治开始受到限制，这种限制主要来 自于两个方面——强行法和公序良俗，强行法属于立法的限制，而公序良俗则给予了法官自 由裁量权，是法官基于道德伦理和秩序对私法自治的约束。强行法不仅包括民法中的强制性 规范，还包括国家为了社会秩序，经济发展而制定的各种法律法规。这些规则就像