完善我国违约责任制度十论上.docx

不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权” 不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权” 0 完善我国违约责任制度十论上 王利明 制定并实施相对完善的合同法，是我国市场经济发展和社会主义法制建设的迫切要求。违 约责任制度既是合同法的主要组成部分，也是民法理论研究中的一项重要课题。结合有关学说 和司法实践，深入探讨主要违约行为形态及责任方式，具有不可忽略的理论意义和现实价值。 在我国的统一合同法中，应当建立和完善预期违约、根本违约、双方违约、第三人侵害债权等 违约责任制度，应当使瑕疵担保责任和不适当履行责任两种制度合而为一，应当确立违约金以 惩罚性为主、赔偿性为辅的原则。关于损害赔偿责任，特别是其中可得利益赔偿的合理标准， 以及强制实际履行、定金制裁和违约责任的免责事由等问题，都是值得认真研究的。 作为合同法的主要组成部分，违约责任制度是值得认真研究的一个重要课题。在参与起草 统一合同法的过程中，我们结合有关学说和司法实践，对违约责任的若干理论和制度问题进行 了思考，现将部分心得发表于此，以就教于学术界和实务界同仁。 一、关于预期违约 预期违约(Anticipatory Breach)亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示 毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将 不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当 事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违 约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只 是“一种违约的危险”或“可能违约”，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力 预期违约是英美合同法中的特有概念，最早起源于1853年英国的霍切斯特诉戴纳。陶尔案 《美国统一商法典》第2610条、2609条对此作了详尽的规定。《联合国国际货物销售合同公 约》（以下简称《公约》）第72条吸收了英美法的经验，对预期违约作了规定。在大陆法国家， 法律规定了双务合同的不安抗辩权，与预期违约制度极为相似。我国涉外经济合同法第17条确 认了默示毁约制度，但并没有规定明示毁约，且默示毁约制度仅适用于涉外经济合同。显然， 我国法律关于预期违约制度的规定是不完整的。为了维护交易的安全和秩序，巩固合同效力， 避免或减少债权人的损失，有必要完善我国的预期违约制度，同时也有必要从理论上阐明这一 制度的独立价值。我们认为，这里需要搞清的问题主要有以下两个： （一）拒绝履行的违约形态可否包括明示毁约 拒绝履行是指在合同履行期到来以后，债务人无正当理由而拒绝履行其义务。我国《民法 通则》第111条称之为“不履行合同义务”。大陆法国家的学说和判例常常将明示毁约包括在 拒绝履行之中，其主要理由是：给付拒绝与履行期无关，履行期届满前也会发生拒绝履行问题。 我们认为，拒绝履行不应包括明示毁约。一方面，在债务履行期到来之前，债务人并不负实际 履行的义务，如果债务人在此时作出毁约表示，债权人并没有因此而取消合同，贝M责务人还可 以撤回其毁约意思表示，这样债务人便没有构成违约；同时债权人如果根本不考虑债务人作出的 毁约表示，坚持待合同履行期到来时要求债务人履行合同，而届时债务人履行了义务，则也不 构成违约。另一方面，在损害赔偿的范围上两者应该是有区别的。如果履行期已到而债务人不 履行债务，则应按照违约时的市场价格确定赔偿数额；如果是明示毁约，则应以毁约时的价格计 算赔偿数额，而且在计算赔偿数额时，应考虑到因债务没有到履行期，债权人仍有很长时间采 取措施减轻损害，债权人通过采取合理措施所减轻的损害，应从赔偿数额中扣除。可见，大陆 法学者认为因为拒绝履行和明示毁约在赔偿范围上是一致的，因此前者应包括后者的观点，显 然是不妥的 （二）不安抗辩制度可否代替默示毁约制度 大陆法国家的许多学者认为，大陆法的不安抗辩权制度可以代替英美法的默示毁约制度， 因此不必单设预期违约。但是，这两项制度实际上不能相互取代。经过仔细比较可以看出，默 示毁约制度较之不安抗辩权制度更有利于保护合同当事人的利益， 维护交易的秩序。具体地讲, 不安抗辩权的行使需要前提条件，这就是要求债务人的履行应有时间上的先后顺序。也就是说, 负有先行给付义务的一方在先行给付以后，另一方才作出给付。正是因为履行时间上有先后， 在一方先行给付以后，因对方财产状况恶化等原由而有可能得不到对待给付的情况下，才能形 成不安抗辩问题。若无履行时间的先后顺序，则仅存在同时履行抗辩而不存在不安抗辩问题。 默示毁约制度的适用则恰恰不需要这一前提条件，它能够广泛地发挥作用，及早地防止或制止 各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为，同时赋予受害人以各种补救的权利，而不安 抗辩权赋予