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三种“不典型形态”的受贿罪认定 “索而不取”：指行为人索要财物，而对方不答应给付 或者没有明确的答复，或者对方口头答应给付但在案发时还 没有实际给付。 “收而不受”：指行为人虽然收到相对人财物，但是否 接受相对人的财物还处于不确定状态，随着情势变更，行为 人可能接受也可能拒绝。 “受而不收”：指行为人主观上同意接受相对人的财物， 但财物却不由行为人本人占有。 我国刑法将索取与收受作为受贿罪的两种行为形态。索 取与收受行为，从时间概念上看是一个过程， 是指时间的“ 段”，而不是时间的一点。如果考虑司法机关的查处时间， 行为人在不同的时间“段”或“点”上收取财物，就成为能 否认定为受贿罪意义上的“索取”或“收受”的关键所在， 这也是司法认定中常见的疑难问题。 “索而不取”如何认定 司法实践中，“索而不取”有以下两种情况 ： 一是行为人索要财物，而对方不答应给付或者没有明确 的答复。对此我国刑法理论上鲜有探讨，实务中做法也各不 相同。大致有两种观点：一种观点认为，行为人利用职务上的 便利，索要他人财物，只是由于对方拒绝而未得逞，属于其 意志以外的原因，因而构成受贿罪未遂。另一种观点则认为， 受贿罪中的“索取”是由索要与取得两个行为构成，应该说 是一种复合行为。这个概念实际上包含了两层意思 ：一是行为 人以明示或暗示的方法向相对人求取或要求财物，其主观上 不仅有取得相对人财物的故意， 而且具有提出要求的主动性 二是行为人客观上取得了相对人的财物，对方实施了给付行 为或者承诺给付。二者的统一才构成刑法意义上的 “索取”， 只有主观上的要求即“索要”而客观上不能实际“取得” （因 相对人拒绝）不能构成受贿罪中的索取。对此不应以犯罪处 理。笔者同意第二种观点。 二是行为人提出索要财物时，对方口头答应给付但在案 发时还没有实际给付。对此实务中也有不同的观点：一种观点 认为，行为人利用职务上的便利，向相对人提出索要财物， 而相对人口头答应给付但案发时还没有实际给付的，应该构 成受贿罪中的“索取”，理由是相对人答应给付就应该视为 索取行为的完成，没有给付只是因为时间上的原因而没有来 得及完成，实际“取得”只是时间问题，对此不影响“索取” 的成立，应该构成受贿罪；另一种观点则认为，应视情况区别 对待。如果有证据证实相对人口头答应只是一种虚假承诺， 相对人内心拒绝给付的，应作无罪处理。理由是口头答应并 不等于相对人内心的真实给付，由此就具有相应的义务而必 须予以给付。现实中相对人对自己的行为还有选择的空间和 余地:或者拒绝或者给付。这就是说，给付与否仍然处于一种 不确定的状态。实践中也确有很多相对人因有求于公职人员 的职务行为而不得不作出违心的许诺，而实际上根本就不打 算违法给付，因此行为人根本不可能取得。在这种情况下， 不能认定受贿的成立。认为相对人的“许诺”就一定意味着 必须给付财物，势必会造成法律支持不法行为的尴尬局面， 进而在追缴赃款时会侵犯相对人的财产。但如果有证据证实 相对人的承诺是其内心的真实想法，并由此具有相应的外现 行为，只是由于时间上的原因在案发时还没有来得及给付， 这种情况下，认定为受贿罪未遂是符合刑法理论的。因此， 相对人的许诺并不意味着行为人“索取”行为的成立，而应 从行为人与相对人的主客观相统一的前提下予以正确认定。 笔者同意后一种观点，认为“索取”的成立必须从行为 人与相对人主客观统一的情况下予以认定。从“索取”行为 构造来说，完整的“索取”表现为行为人“主观上要求，客 观上取得”。但由于行为人的“客观上取得”完全受制于相 对人，“索取”在现实之中的后果也可能表现为另两种情形 一是行为人客观上发出了“索取”的要求，但是却不可能取 得 相对人主观上不想给付，客观上也没有给付 ；二是 行为人客观上可以取得 相对人主观上想给付， 但客观 上还没来得及给付。显然对第一种情形不能认定为“索取” 的成立，而第二种情形是不完整的“索取”形态，可以认定 为受贿未遂。 “收而不受”如何认定 “收而不受”专指行为人在收到相对人财物时的那一个 时间段的外在表现形态，“收”是指客观上已经收到并且财 物在其掌握之中；“不受”是指行为人收到财物时向相对人口 头表示了不接受或拒绝接受，但只是一种语言表达行为。确 切地说，行为人是否接受相对人的财物还处于一种不确定状 态，随着情势变更，行为人可能接受也可能拒绝的一种情形。 这也是司法实践中经常碰到的疑难问题之一，因为行为人主 观上是否接受财物不能单从其语言表示来认定，而主要根据 其收受财物后的所表现出来的行为来判断。但是如果行为人 收受财物的时间点与被查处的时间点间隔时间很短的情况 下，仅有语言表示行为时，亦即在行为人还在不确定状态下 接受财物就被查处时，能否认定为“收受” ？对此问题，实 务中有不同观