中法史翻译题.docVIP

传统中国民法的历史和理论 在面对法律本体论作为一个现实社会中的事实而不是一个文本范畴时，中国传统法系的学者们正在重新审视他们领域中内在隐含的方法论上的假设。作为这个过程的一部分，对于西方立法理论和中国立法历史之间的关系的思索则是非常恰当的了，并且最新历史学术的复杂使其更加重要。这章概括了这部分特别的隐藏在一些关键的西方立法术语后的历史内容和规范目标，并且考察这些术语的在分析中国数据时的合适性。我们的目的是在律师和法学家的工作之间提供一些可能相融合的领域。 当我们描述历史资料时，对于当代词汇的依赖是无法避免的。然而，过度相信的使用这些词汇就会在历史资料上产生大量的现代概念，从而扭曲了结果。举例来说，Bohannan就认为用一种独立的新语言，比如FORTRAN来讨论外国法律系统则是最终的解决方法。这个问题在法律历史中尤其准确，因为这些术语经常是来自立法领域而不是历史或社会领域。当前，法律学者们用这些术语来促进规范意图。法律术语映射在他们对于历史的研究中，同时也反映在现代的概念中。当合同、权利、财产、侵权、犯罪这些法律术语用于中国历史的内容中时，就会出现两个基本问题。一个问题是这些术语在描述中国的复杂事实时的准确性。另一个则是由于法律术语本身内在的规范性意图而影响类型分析法的危险。在研究中国时评估这些术语的有用性则要展开一些法律学者和法律史学家没有说出的隐含假设。 在过去的几个世纪中，一些西方最伟大的学者们都致力于研究中国传统法律体系的本质和深远意义。从孟德斯鸠、黑格尔、韦伯到当代法律思想家昂格尔都将中国经验纳入理论体系的内容之中。在更进一步的经验主义层面上，传统汉学家们在由沈家本和其他中国学者奠定的基础上，通过分析传统分类为法律的汇编中的复印资料建立理论。由这些资料得出的结果已经形成一系列普遍概念，这些概念则构成了中国对于法律的态度。这些概念经常进入到更广阔的假设中，这些假设被学者们引入来分析其他复杂的中国传统的各个方面。 近些年，学术的新发展促使我们重新评估中国法律中的传统假设。首先，在过去二十年中，中国和西方国家之间急速扩张的商业交往使得越来越多的律师和学者面对中国的商业实务并且反思他们的理论假设。其次，在过去的十年中的一个重要发展是，西方学者可以从中国得到越来越多的第一手资料。学者们一直希望能够研究比如《刑案汇览》这样的包含法律诉讼的中国传统馆藏。然而，这些资料已经从总结的最初诉讼程序转移了很多次，并且由儒家学者的翻译解释了很多版本。这有着非常显著的意义，因为这些文献在传播儒家经典学说中非常重要。像台湾的《淡新档案》这样的第一手资料就让学者们将原文资料加入到更加现实的内容中。这些资料则是可见于英文版本的中国民法中最为重要的前沿研究的基础。尽管这些资料的质量非常有价值，但《淡新档案》的数量仍然很少，并且它只解释了整个帝国非常偏远地带的一小部分群体的实践行为。向学者开放的大陆馆藏包括北京的历史档案和四川巴县的资料，这些来自中国核心地区的成千上方的案件记录彻底改革了这一研究领域。有史以来第一次，学者们为他们的结论有了强有力的数据基础。丰富多样的法律事实和事实情况，以及北京能够获得的在更高层次比较帝国不同地域的法律实践的文件。 与此同时，随着明清时期的档案的开放，法史学家从中国很多地区发掘出许多很有意义的更早时期的法律材料。尽管这些材料并不是很多，而且代表了几乎所有的不能克服的文本困难，但它们提供的内容可以用来分析唐宋时期的传统著作中与法律相关的材料。学者和他们的同伴们同时对明清历史时期的材料进行研究，早期的学者们就可以提供更广阔的按年代顺序的展望，这就使更长时期的不同 模式得到区分。 传统观点 关于中国传统法律的公认观点是，中华法律是纯粹的刑法，基本不包括经济行为和民事法律，仅有相对一小部分是有关私人争端解决方法的司法流程。那些接受中国法律这种印象的学者强调了各种各样的风俗习惯或是家族、行会等非正式机制的重要性。在法的规范性功能来说，礼教或是公认准则比法律更重要。当然，这些想法中也是存在真理的。这份学术研究最伟大之处就在于它对由儒家经典所构建的传统行为规范体系的精确描述。 在它的法律表示来说，儒家思想的知识体系传统有着显著的内在一致性。法典的条款和法律讨论所使用的词汇在过去的两千年里的缓慢的演变着，而且这种改变非常有限。这种内在一致性对于有着“东方情怀”的现代学者非常有吸引力。对于这些学者来说，异域中国的文明史可以通过研究范例文本来最好的理解，由这些文献所精炼出的思想观点反过来则构成的这种中国印象。这种方法一个强有力的法律应用通过Jean Escarra的工作展示出来了： 在亚洲的远方，中国以其创造并长期发展的极其丰富的精神和道德准则影响着周边的许多国家，比如朝鲜、日本、安南、暹罗、缅甸等