意思表示与法律行为.docxVIP

朱庆育 中国政法大学 副教授 出处 :《比较法研究》 2004 年第 1 期 编者提按 : 民法的基本问题是法律行为 ,而法律行为的核心问题是意思表示。 所以 ,作者在此所谈 的是基本问题中的基本问题 ,是民法学中最核心的问题。 “当代德国法学名著 ”传译了梅迪库斯和 拉伦茨等权威著述以来 ,我国民法学界对此问题的探讨显然深入了许多。 然而,关于意思表示和法 律行为的一些基本理论问题 ,尤其是两者之间的关系与本质内涵至今并无太多系统全面的考察。 朱庆育此文 ,当为出于大陆法学者之手的发掘开拓之作。文章不仅对上述基本问题作了深入细致 的考察 ,而且还对若干基本概念及内容给出了独到的、严谨的分析判断与评论。是一篇有资料、 有见解、有功力的作品。荐之学界 ,或可展示少壮派学者的治学精神与风格。 一、问题 “意思表示”概念被 18 世纪法学家创造出后 ,经过百年学术整理 ,它已成为民法学较为成熟的基 本概念之一。学者对意思表示定义的表述多相类似 : “行为”为属概念、 “将欲发生私法效果之意思 表现于外部”为种差。即使偶有差别 ,亦无关宏旨。同时 ,作为实现私法自治的工具 ,法律行为乃旨 在引起私法后果的行为。概念界定既不能脱离相近概念之比较 ,本文想要讨论的问题因而在于 : 意思表示与法律行为的功能 ,既然皆在根据行为人意志发生相应法律效果 ,并且 ,在意思表示的各 种定义中 ,几乎所有学者均将其属概念确定为 “行为”而,不是“法律行为”那,么,意思表示这种“行 为”与法律行为之间具何种关联？ 二、概念史略 据哈腾保尔[当为哈腾豪尔(Hattenhauer )之误译,以下不再一一说明 编者]介绍,18 世纪的 意思表示(declaratio voluntatis )概念自胡果 格劳秀斯的 诺言(Versprechen ) 演化而来。制定法上的首次使用 ,则见诸 1794 年的《普鲁士普通邦法》。该法 “使用这一概念 的目的 ,是为了清楚地把法律行为意义上的行为 ,确定为人的意思的结果。 ”它所表达的 ,显然是启 蒙运动理性法学之主张。在理性法学看来 ,行为“只是人获得自由之后形成他们之间的关系的一种 形式。 ??一个理性法中的行为 ,指的是出自于一个理性的人、而且目的在于形成他自己某种关系 或者与他人的某种关系的行为。 ”通过意思表示”私人行为自由的正当性得以确认 ，“私法自治 成为民法无可争议的核心理念 ,意思表示理论本身亦在 19 世纪法学中占据了统治地位。 [1] 至于“法律行为”哈,腾保尔指出 , “19世纪初期 ,法律行为的概念在法学中还没有得到广泛地运 用。这个艺术化的名词在当时的一般法学专业著述中尚难以找到。而且合同作为这种法律行为 最重要的类型 ,还没有被人们系统地归类在行为概念之中。 ”[2] 法律行为理论得以充分阐发 ,萨维 尼功不可没。萨氏在《当代罗马法体系》中 ,系统地阐述了通过 “法律行为”来获得“个人意思的独 立支配领域”之观念 ,使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。 就对当事人意思 支配的强调而言 ,萨维尼基本上是将 “法律行为”视为“意思表示”的同义概念。 [3] 不过,随后的表 述趋势却是 , “意思表示”的统治地位逐渐为 “法律行为”所取代。经过一番概念转换之后 ,意思表 示虽然仍是“法律行为”的核心 ,并且无意思表示亦无法律行为 ,但它只不过是法律行为的构成因 素。据以建立当事人法律关系的 ,是“法律行为”而非“意思表示”。意思表示理论“因此失去了与行 为理论的直接联系 ,而与法律行为理论建立了直接的联系。 正因如此 ,意思表示理论失去了其原来 的含义。 ”[4] 《德国民法典》采纳了法律行为学说 ,以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来 ,但未 作定义 ,亦未明文规定二者关系。不过 ,我们仍不妨从条文术语的使用中推知法典的基本态度。 《德 国民法典》总则编第 3 章（ 104 - 185 条）以“法律行为”为章名 ,105 条第 1 款、107 条、 116 - 124 条等条款使用的概念却皆非 “法律行为”而,是“意思表示”；不仅如此 ,法典第 119、 120 与 123 条规定的是可撤销的 “意思表示”而,根据第 142 条,所撤销的却是“法律行为”。梅 迪库斯据此认为 , “民法典如此跳跃式地混用这两个概念 ,说明法律行为和意思表示这两个概念 之间的区别微乎其微。 ”[5] 《德国民法典》 “立法理由书”的表述则似乎为该判断提供了支持 :“就 常规言 ,意思表示与法律行为为同义之表达方式。 ”[6] 然而,即便认为意思表示与法律行为两概念的区别 “微乎其微”无,可否认的是 , “法律行为”毕竟 在法典用语中占据了主导地位。问题因而在于 ,为《德国民法典》所垂青的