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法学博士：“借虎杀妻”案解析原文之评析 “借虎杀妻”案解析原文之评析及三属性体系之解析文｜刘立慧①这几天，被称最牛司考案例题的“借虎杀妻”案引发了广泛的探讨。 随着出题者给出答案， 更是引发了激烈争论，仁者见仁，智者见智。深入思考后，笔者也表达一下自己的看法。本文拟在评析出题者的解析后，用自己主张的三属性 体系作为背景理论， 解析一下“借虎杀妻”案。一、“借虎杀妻”案情王某因妻子与经纪人出轨，对妻子怀恨在心并打算杀掉 她。王某上网搜索杀人方法大全，突然想到不久前某野生动物园老虎伤人致死的事件，再想到此前其与妻子数次在车上吵架，其妻子都有不愿与其同车下车步行的习惯，且很晚回家（其实是去找经纪人去了） ，于是，王某经过深思熟虑，好言相邀其妻子共同去野生动物园游玩。当车子在野生动物园行进过程中，王某看到“禁止下车”的标牌时，停下车故意用语言刺激其妻子，其妻大怒，欲下车步行，但同时也看到 了“禁止下车”的标牌，但是王某的妻子认为“禁止下车”和原来读书时教室写着“禁止玩手机”和商场里写着“禁止吸烟”以及社会上标语“禁止乱扔垃圾”一样，于是下车步行， 刚走两步，就被正在散步的一对雌雄老虎叼走了。王某看着老虎远去的 背影，心中窃喜，胸中压抑多年的恶气总算出掉了。 好爽啊。问：王某是否构成故意杀人罪？二、“借虎杀妻”案解析原文 之评析本小节中，双引号之内，均为原文之解析。双引号之 外，为笔者之评析。 1. “定罪的逻辑”的评析“从客观到主观，即首先要根据题目设计的事实，从客观行为出发，判断是否 存在刑法的行为。刑法上的行为分为作为和不作为两种类型。就试题设计的案件事实，行为人开车将被害人带到有凶猛动物出没的地方，语言刺激被害人等，这些都不具有刑法行为（作为）的属性，行为人的行为并未制造或者增加刑法上危 险。不能评价为是刑法上的杀人行为。”评析： （ 1）我国刑法 第 3 条明确规定了罪刑法定原则，如此，刑法分则规定的具体犯罪才是定罪标准，从这些具体犯罪概括出来的总则层面 的、理论的“刑法的行为”或者“作为或不作为”并非定罪标准，因此，不能作为定罪三段论的大前提。 （ 2）本案有人死亡， 涉嫌故意杀人罪，那么，就应当用刑法第 232 条所规定的故 意杀人罪的行为构成来评价本案的事实行为。如果涉嫌作为的故意杀人罪，就应当以作为的故意杀人罪的行为构成为标准来进行评价；如果涉嫌不作为的故意杀人罪，就应当以不作为故意杀人罪的成立条件为标准来进行评价。没有使用前述标准进行评价，却以“不具有刑法行为（作为）的属性，行为人的行为并未制造或者增加刑法上危险”，因而得出“不能评价为是刑法上的杀人行为。 ”显而易见，论点并不足以支撑该结论。 2. “不作为”的评析“刑法上的不作为和不作为犯罪系不同概念。在不作为的义务发生根据上，本案中行为人的先 行行为并没有使被害人法益处于危险状态。不能根据先行行为进行判断。至于夫妻之间是否存在救助义务，则不需要重 点讨论。从作为的可能性上来说， 缺乏结果回避可能性。 故，不作为也难以成立。”评析：（ 1）“刑法上的不作为和不作为犯罪系不同概念， ”此为妥当的认识。（ 2）不作为成立的条件有三：有作为义务；有能力作为；没有作为导致严重危害结 果。其中作为义务的来源，包括但不限于法律规定、职务或业务要求、法律行为引起、先行行为引起。这些作为义务来源，有一条即可。本案例，一心追求妻子死亡的王某，言语刺激以追求一生气即不与其同车的妻子下车进入会丧命的 野生动物园， 却认为“本案中行为人的先行行为并没有使被害人法益处于危险状态。 ”难以认同。夫妻之间，具有互相帮助、互相扶养的法定义务，而且是法律规定的义务，其效力上要 高于其他作为义务来源， 认为“至于夫妻之间是否存在救助义务，则不需要重点讨论”，并不妥当。 （ 3）如果从不作为的角度考虑。明知在会丧命的野生动物园，王某言语刺激一生气 就会下车步行的妻子后，从夫妻关系的角度也好，从先行行为的角度也好，王某都有阻止其妻子下车的作为义务，王某 期待妻子下车而未阻止， 以致妻子被老虎咬死。 王某的表现， 符合不作为的成立条件。 3. “被害人自我答责理论”的评析“刑法上的被害人自我答责理论认为，当某种损害结果与其行为相关联时，就必须追问导致损害结果发生的行为是否是该人 基于自己的自由意志决定而实施的，如果能够得到肯定回答的话，他就应该对该损害结果负责。本案中，被害人是具有自由意志且心智正常的人，在看到“禁止下车”的标识时候， 应当认识到客观危险的存在（不是行为人制造的危险） ，虽然行为人有语言刺激行为，但是，被害人仍然可以自主决定 是否下车，而被害人选择下车可以评价为是一种自陷风险的行为。此外，无论自我答责是否要求被害人认识到危险，都 不影响本案的评价。 ”评析：被害人自我答责理论的表述， 并