合同法,履行不能.docxVIP

合同法 ,履行不能 篇一：合同法上的履行不能问题 （韩世远 ） 合同法上的履行不能问题 韩世远 清华大学法学院 副教授 上传时间 :XX-2-20 编者按：《中华人民共和国合同法》自1 9 9 9年颁 行以来，无论是我国的学术研究还是实务经验，都较以前有 了更多的积累。适时地梳理相关的问题是很有必要的：一方 面可展示学术研究的新进展，另一方面可提出实务中的新问 题，进而增进理论研究与审判实务的互动。为此，本版特开 办“合同法理论与实务专题” 。本专题是开放式的，理论界 及实务界来稿均在欢迎之列。来稿就合同法的具体问题，可 梳理学说构成，可描述实务现状，可比较中外差异，亦可揭 示理论与实务的距离。但求言之有物，言之有理。 一、传统民法中的履行不能问题 履行不能是民法上的基本问题。将履行不能加以分类， 并赋予不同的法律效果，系德国19世纪注释法学的产物， 并为德国民法所接受。我国台湾地区民法亦深受其影响。这 种理论将履行不能区别为自始不能与嗣后不能、客观不能与 主观不能，并交叉结合成四种类型，分别探讨相应的法律效 果。例如，甲在1月2日卖某名画给乙，约定在1月5日交 付。如果该画在1月1日灭失，便构成自始客观不能；如果 该画在1月1日被盗，则构成自始主观不能；如果在1月3 日灭失，贝y为嗣后客观不能；如果在1月3日被盗，贝y为嗣 后主观不能。 自始不能是关于合同效力的问题，原则上合 同无效。这是大陆法系学说上的通说见解，其依据在于罗马 法上的Impossibilium mulla obi igatio est（对于不可能的物不产生任何债）教 条。该教条为法国、德国、瑞士、奥地利等近代大陆法系国 家所继承。无效合同当事人之间的利益关系依缔约上过失责 任相关规则处理。自始主观不能是否亦作为合同无效的事由， 存在争论，有力说倾向于承认合同有效。嗣后不能并不影响 合同的效力，而是根据是否可归责于当事人分别处理。如果 不可归责于当事人，则作为一种风险，依风险负担的规则处 理；如果可归责于一方当事人， 则作为债务不履行（违约）， 由责任人承担债务不履行责任。 二、合同法是否采纳了 “自始不能合同无效”教条 在中国大陆的民事立法上，并没有像德国民法原第30 6条或者我国台湾地区民法第二百四十六条第一项前段那 样，明确规定以不能给付为标的的合同无效。学说关于民事 行为的生效要件，通常对民法通则第五十五条采当然解释， 解为有第四项生效要件：民事行为的内容必须确定和可能。 这体现出学说对于“自始不能合同无效”教条的继受。 既然我国法对于上述教条没有明文认同，时至今日是否 仍采上述当然解释，则值得反思。从新近的合同立法趋势来 看，联合国《国际货物销售合同公约》 （简称CISG ）已 放弃履行不能的类型化，而赋予同一的法律效果，即无论其 为何种履行不能，均不影响合同的效力，债务人应负违约责 任°CISG关于自始不能并未作出直接的规定（亦无关于 嗣后不能的规定），不过，在关于“风险移转”的第6 8条， 显然是以自始不能场合（合同缔结时标的物既已灭失或者毁 损时）合同有效为前提的。《国际商事合同通则》（简称PI CC）第3.3条与《欧洲合同法原则》 （简称PECL） 第4: 102条更明确规定，自始不能履行并不影响合同的 效力。德国《债务法现代化法》（第3 11a条第1项后段） 亦循此路径。中国 政府批准加入CISG，这一事实便已表明中国法在一 定程度上已接纳了放弃履行不能类型化而赋予同一法律效 果的做法。而合同法以“广泛参考借鉴市场经济发达国家和 地区的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客 观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致”为 立法指导思想（参见梁慧星： 《民法学说判例与立法研究》 第二册，国家行政学院出版社1 9 9 9年版， 第12 1页）， 在买卖合同一章的第一百四十四条规定，出卖人出卖交由承 运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、 灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。显而易见，合同 法第一百四十四条的规定仿自CISG第68条，在解释上 也应当与CISG一样，应当认为是以自始不能合同有效为 前提的，因为风险负担的适用要以有效合同的缔结为前提 （参见日半FT吉信：《买卖契约中的危险负担之研究》, 信山社1 9 9 9年版，第9页）。这一规定，更将“自始不 能合同有效”的做法明确地带入了国内法领域。基于这些事 实，笔者认为，在对合同法作解释论构成时，应当与上述新 趋势保持一致，放弃学说继受的“自始不能合同无效”教条， 而以“自始不能合同有效”为基础，构造中国的履行障碍法 体系。 在中国的司法实践中，作为自始客观不能的事例，比如 X公司与Y电视台于1994年12月29日签订广告合 同书和项目实施细则，约定X向Y提供