银行出具履约保函的若干问题探讨.docx

精品文档 银行出具履约保函的若干问题探讨 一、引言 国际工程承包中，工程担保制度作为分散转移各方当事人风险的管理手段，已得到广泛地运用与认可。在国外，工程担保的担保人一般为银行。保险公司与担保公司，由银行提供的担保书称称为保函，由担保公司，保险公司提供的称为担保书或契约担保书。由于银行实力强大信用高收费合理，银行保函成为最普遍最易被各方所接受的工程担保形式。银行履约保函是工程担保中最重要的一种，因期限长金额大其出具保函的潜在风险是不容回避的事实。 我国加入ＷＴＯ已成定局，何时加入只是时间问题，加入世贸对我国的建筑业来说既是机遇又是挑战。实行工程担保制度，是使我国建筑业与国际惯例接轨的最重要一步，综观世界各国制度，谁没有工程担保制度，谁的建筑业就无法取得进步。可见，在我国实行工程担保制度其重要性与迫切性已非同一般。在实行工程担保制度的起始阶段，先由银行全面介入该领域，比较适宜我国的国情，同时也有必要对其在运行与操作过程中可能遇到的问题进行探讨与研究。 二、工程项目履约保函的相关特征 履约保函是由银行提供的担保书，是一份独立的法律文件。它涉及三方契约关系，第一方为申请人或委托人，为提出担保申请，对债权人具有合同义务的人 , 即为承包商；第二是债权人或称受益人 . 精品文档 即接受担保，在申请人违约时有权按担保合同规定的条款，向担保人提出索赔的一方，即为业主；第三方是担保人即银行，根据申请人的要求开立担保合同的一方，其责任为保证申请人履行有关的合约，并在申请人违约时，根据债权人提出的符合担保合同规定的索赔文件，向债权人作出经济赔偿。保函具有特定的法律效力，一经 开出，在其有效期内就不得任意撤销。在《中国金融大全》中 , 对银行保函曾作如下定义：银行保函是银行应申请人的要求向受益人开 具的，担保申请人正常履行合同规定的某种义务的独立的书面保证文件。可见保函与一般的信用证明有着明显的区别。 履约保函是工程投标和承包合同不可缺少的组成部分，它受到招标文件中有关保函条款的制约。国际工程承包中业主为了规避因承包商违约造成的风险，通常要求承包商提供可靠的经济担保。如果承包商信誉太差，银行也不愿意出具保函，承包商就无法承揽工程。假如银行缺乏对承包商履约能力的了解，贸然出具履约保函同样要承担较高的经营风险，在《跨国承包》一书中对保函是这样来解释的：保函是指第三者 ( 如银行 ) 应当事人一方的要求，以其自身信用为担保交易项上的某种责任或义务履行而作出的一种具有一定金额，一定期限，承担其中经济责任或经济赔偿责任的书面付款保证承诺。”银行对担保申请审查不严格或申请人没有提供足额的补偿措施，在赔付债权人的损失后，就可能从被担保人处得不到完全的补偿，其亏损额在于担保保证金与保费之和难以弥补给债权人的赔偿金 , 这就是银行只愿意给那些守信者作担保的原因所在。 . 精品文档 在各种保函中，履约保函是最重要的一种，履约保函具体又可 分为两种类型，一种是无条件履约保函，是指无论业主任何时候提 出声明认为承包商违约，只要在保函有效期之内，银行就要无条件 地对业主进行赔付，即见索即赔。另一种是有条件履约保函，是指 支付赔偿之前银行要求业主必须提供承包商确实未曾履行义务的理 由证据或提交经仲裁的违约证明。世界银行贷款项目往往要求承包 商提供无条件银行履约保函，至于采用何种履约保函格式，因不同 的国家、银行和业主的意愿而各异。 三、银行出具履约保函的若干问题探讨 1、银行要查实与承包商之间的协作关系与业务往来。原则上讲 承包商应在取得保函的银行设立账户，银行才能及时了解承包商的 业务运行情况及财务状况，能够决定是否给予担保；在银行提供担 保后，可以对承包商资金的使用情况实施监管 , 防止承包商将项目资 金挪作他用，影响项目进行。若真出现代为承包商赔付后，也能得 到相应的补偿。 2、要求承包商提供一定的保证手段。如要求申请人向银行交存 保证金或抵押物品，银行在评定承包商信用等级的基础上，确定提 供保证金或抵押品的比例，信用等级高的，取较低比例。反之则取 较高比例。银行也可要求申请人提供银行认可的第三方保证 , 以转移 自己的风险，第三方可以是申请人的母公司，银行及其它金融机构， 也可使用申请人的信贷银额为其提供担保，所谓信贷限额是指银行 对借款人规定的无担保贷款的最高额，当然开具保函后承包商的信 . 精品文档 贷限额将相应减少。 3、确认承包商承包类似工程的技术经验和工程合同条款的合理 性。银行要详细考察承包合同中有关预付款，工程款的支付方式， 滞留金、工期、违约延期罚则等的相关约定。若承包商承接的是一 个全新的工程，不具备组织施工的技术经验和技术创新的实力，银 行在审查时要谨慎，因为经验不足与苛刻的合同条件，会招致承包 商正常履约困难重重，举步维艰，造成不得已而违约的现