提升纠纷解决能力——“复调法治”的视角.docxVIP

提升纠纷解决能力——“复调法治”的视角 [基金项目] 本文为上海市青浦区哲学社会科学基金项目（编号：*****）及上海市党校（行政学院）系统2021年度课题（编号：***-*****）研究成果。 目前，学者对多元化纠纷解决机制问题做了有益的初步探索，可以归结为两种学术观点：一是“社会自生型”，即采用人类学的定性研究方法，通过“深描”个案中“法律人”的行动逻辑，从微观角度解读“民间法”的纠纷解决过程。徐昕教授致力于“非规范法学”研究，他在《论私力救济》一书中，通过华南民间收债个案的实证研究，展演了一副“无需法律的秩序”图景，认为国家不应也无法禁止私力救济，可以通过私力救济实现社会控制。赵旭东教授在《权力与公正》一书中，透过对华北的一个普通村落的实地考察，探讨乡土社会纠纷解决与权威多元现象，试图在国家法律与地方习俗之间找到相互沟通的途径。二是“国家主导型”，即运用诉讼法学的理论与方法，通过比较外国ADR机制，试图建构具有“国家法”层面的纠纷解决机制。范愉教授在《多元化纠纷解决机制》一书中指出，中国非诉讼纠纷解决机制尚未形成独特的理念和特色，为了获得正当性和社会认可，各种非诉讼纠纷解决方式无不以“合法性”和“依法调解”为基本原则，并模仿诉讼审判模式。何兵教授在《和谐社会与纠纷解决机制》一书中，主张面对社会变迁和多元化的利益需求和冲突，要建立一个多元化纠纷解决机制，并认为这应当作为政府的责任。 上述两种研究范式和学术观点，各有千秋，深受启发，但不免存在一定缺憾。首先，“社会自生型”主要以具体个案入手，透视纠纷发生的仪式过程，深描纠纷解决的实践逻辑，展现了一副“自由秩序”的图景，凸显了“民间”智慧，忽视了“国家”的存在，缺少一种现代司法意义上的理论建构。其次，“国家主导型”主要依靠国家力量构建“大司法”体系，一方面单纯比较分析西方国家ADR机制，另一方面又纠结于残缺的非诉讼纠纷解决机制，导致顾此失彼的结果，虽谓之“多元化”，实为“司法化”，凸显了“国家”的力量，而忽视了“民间”的智慧。可见，上述两种论断均有“二元对立”之势，这是没有必要的，也是无益于实践的。因此，我们必须更新观念，创新制度，牢固树立“复调法治”的理念，充分动员“国家”力量和“民间”智慧，重构多元化纠纷解决机制，提升纠纷解决能力，推进社会管理法治化进程。 一、社会转型与社会风险：社会事实 经济体制深刻变迁、社会结构深刻变动、利益格局深刻变革和思想观念深刻转变，构成转型中国的总体性社会事实。虽然“我国社会大局稳定，社会形势总体是好的”，但是“当前我国既处于发展的重要战略机遇期，又处于社会矛盾凸显期，社会管理领域存在的问题还不少”。因此，党的十六届四中全会《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中，第一次完整提出“构建社会主义和谐社会”，即民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序及人与自然和谐相处的社会。但是，我们务必理性地意识到和谐社会不是零矛盾的社会，而是如何分配正义、如何化解矛盾的社会。 从世界经验来看，当人均GDP达到1000-3000美元阶段，这既是经济发展的黄金期，也是社会矛盾的“凸显期”。诸如核泄露、疯牛病、SARS、核电站爆炸、温州动车事故等等，预示着“风险社会”的到来，也给世人敲响了警钟。因此，乌尔里希·贝克认为：“人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险。我们身处的社会充斥着组织化不负责任的态度,尤其是风险的制造者以风险牺牲品为代价来保护自己的利益。”其实，社会发展具有自身内在逻辑，加上经济结构和社会结构的不平衡、不协调，社会转型和社会风险相伴而生。现代性与后现代性重叠、本土性与全球性交融，导致风险类型的多样性、风险主体的多元性以及风险关系的复杂性——自然风险与人为风险相互存在、相互强化，不仅造成风险的普遍化，而且不断催生新的风险。这意味着风险