中国民法典立法的主要争议与思考.doc

中国民法典立法的主要争议与思考 中国民法典立法：主要争议与思考 对于我国民法典争议有很多，比如是效仿法国民法典还是徳国民法典, 大多数学者还是赞成吸收两者长处，探索中国自己的民法典；耍不耍编纂 民法典，还是仅仅是…个法律汇编就好；要民商合…还是民商独立；哪些 单行法应当纳入民法典。 首先，关于是否制定民法典。诚然，制定一部统一的民法典有很多好 处，可以更好地贯彻民法原则，可以更好的避免民法规定之间的冲突，可 以在适用的时候更为方便明了，或者说也可以说明我国立法的技术的提高, 但这是从理论上而言；实际上，民法典并不仅仅是理论上的法典，更不能 就是照搬其他国家的法律，而是应该从我国社会的实际出发。民法典的社 会基础应该是形成的市民社会。西塞罗认为，市民社会不仅单指整个国家， 而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。更通俗点说， 市民社会产生于6由经济的土壤Z上，人们在经济活动中自由决定大概跟 谁交易，交易什么，如何交易，可以平等地协商，不受他人和国家的干扰。 个人的权利得以实现，财产得以保护。但我们的社会离市民社会还很远。 一部旨在物尽其用，定纷止争的物权法颁布之后，频频出现的拆迁案和征 收案，让物权法的实施寸步难行，步履维艰。在中国长期形成的强大公 权力无孔不入，政府只是说话的法律，是法律的执行者，而不是创设者。 但在这些引起社会关注的案子中，政府始终扮演着强权者的角色与民争利。 在现今社会，个人的权利应更多地得到保护。所以，现今的社会并没有形 成真正的市民社会，国家的权利对于个人的干涉太多，很多应该平等的地 方，国家权力和个人权利也并不平等。对于没有形成的市民社会是很难产 生一部相应的合适的民法典，即便制定出一部民法典，实行起来也会很有 困难。所以，我们更应该培养良好的民法精神，为民法的制定提供一个社 会基础。并且，屮国的法律的制定更多的在于政府的决定，屮国立法规 划确实是人大主要领导说了算，人大法工委的领导和实际工作人员掌管实 权。据证实，这些具体负责起草法律的处级、甚至司局级部门的大小领导， 不一定是人大代表或由代表选任，但他们却握有比人大代表大得多的立法 权。虽说，民主是渐进的，但是对于目前是否制定民法典，或许更多的不 是从学理上来探讨，而是从屮国的国情来看，从屮国的方针政策来看。“中 国特色社会主义法律体系基本形成” 2007年10月出现在中共十七大政治 报告中的这一论断是否代表中国的法律在形式上暂时不会大改？关于制 定民法典的问题暂时或许只是学理上的讨论了。 其次，我想讨论的是民法典与商法典的合一分立问题。所谓民商合一 就是指制定一部民法典，将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定 一部商法典。而民商分立则严格区分民法与商法，在民法典之外还要制定 一部单独的商法典。我赞成民商合一。首先，像谢怀拭先生所说，民商分 立制度并不是一个纯粹的理论问题，而是历史上演变的结果。商法独立的 基础是商人阶级的存在，现在已经不存在独立的商人阶级，商法独立也已 经没有必耍。更重要的是，民商分立将有违平等主体的原则。民商本没有 很明显的界限，事实上，将商人与非商人做分别规定已实在没冇必要。如 王利明教授所说，在民商合一之后，所有的商事特别法的规定的行为都 可以统一适用民法典总则的规定，商事主体适用民事主体的规定，商事行 为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规 定，商事代理可以适用代理的规定，在商事特别法单独制定之后，英与民 法典的关系是普通法与特别法的关系，因此按照特别法优先于普通法的原 则，应优先适用商事特别法。 这些问题中，我觉得最核心的问题还是民法典的体例。中国自己探索 的体例，影响较大的有四个，一是梁慧星教授提出7编的，一是王利明教 授提出的，一是人大法工委提出来的9编制，还有一个是徐国栋教授提出 的2编制。关于体例问题，可以分成很多小块的问题來分析。我主要分析 一下关于人格权的立法。 关于人格权法的独立成编与在体系中的位置。旧民法学者梅仲协推 崇法国民法罗马式体系，他认为这种体系优点在于人法独立成编，因为人 皆有母、丐亦有妻，把亲属法列入民法典之 首，避免重物轻人的趋势，是这种体系合理之处。徐国栋教授的两编 法也是赞成将人身关系法置于财产关系法Z前，而人身关系法也以人法为 第一分编。王利明教授认为人法实际是亲属法，与我们现在理解的人法冇 本质区别，并不是我们现在讲得人格权法。人格权法应当置于民法典的总 则之后的第一编，因为他认为现代民法典要充分体现人本主义的精神，强 调对个人的终极关怀，财产权与人格权相比较，不如人格权那样对个人更 为重耍。梁慧星教授的草案里没有独立的人格权法，而人大常委的草案屮 将人格权法置于合同法之后，婚姻法之前。首先是要不要冇独立的人格 权法分编。我认为人格权法应当