从征收条款看《能源宪章条约》对能源投资的保护-精选文档.docxVIP

从征收条款看《能源宪章条约》对能源投资的保护 能源宪章条约》 (Energy Charter Treaty ，以下简称“ ECT”) 是专门针对能源投资保护和安全制定的多边国际条约， 根据能源 宪章网的数据， 1998年 4月生效至今，以该条约为依据共提起 了 27 例仲裁案，其中12 了 27 例仲裁案，其中 12 例涉及第 13 条征收条款。随着国际能 源投资的发展，涉及国家征收行为的争端频繁出现， 中国作为 ECT的观察国，也是吸引外商投资的大国，为更好地应对可能出 现的征收问题，有必要对 ECT的征收条款做详细的分析研究。 、征收的方式 ECT第 13条第1款规定：“缔约方的投资者在任何其他缔 约方境内的投资不能被国有化、 征收或受到与国有化或征收具有 相同效果的措施。”从条文规定中可知 ECT将征收行为分为两 种，即“国有化或征收”和“与国有化或征收有相同效果的措 施”。 国有化或征收”指国家基于公共利益的需要对私人企业 或部分资产实行征用、 收归国家所有。 典型的国有化或征收通常 指东道国政府通过颁布有关法令等方式将外资企业的全部或部 分资产收归国有，即通常所说的“直接征收” (direct expropriation) 。时至今日，直接征收已较为少见，典型案例是 Karadassopoulos 案。 与国有化或征收有相同效果的措施”是指东道国政府在 未从法律上取得外国投资所有权的情况下采取阻碍或影响外国 投资者对其资产行使有效控制权或处分权的行为， 诸如强制国产 化、强制股权转让、强制转让经营权、不适当的大幅度提高税率 等。此类措施亦称为间接征收 (indirect expropriation) 、事实 上征收 (de facto expropriation) 、逐渐征收 (creeping expropriation) 或本地化 (localization) 。 二、征收的认定 如今的仲裁庭在处理征收方面的指控时遇到的最大难题不 是征收行为是否已满足合法条件， 而是首先要确定征收行为是否 存在。如果存在征收行为，被告原则上有义务支付赔偿，但如果 不存在征收行为， 除非存在另一种名义的补偿， 否则投资者要自 行承担该行为带来的经济损失。 一)国有化或征收的认定 国有化或征收， 即直接征收， 表现为国家直接剥夺外国投资 者对其资产的所有权或控制权，这是一种法律上的所有权的转 移，投资者的财产受到物理性减损， 而这种转移和减损是因东道 国公权力而被迫为之。 诉匈牙利案中，仲裁庭认为国家的许多行为或措施能影响投资，对现存法律法规的修改可能是这些行为或措施中最常见的一种，但不能认为所有对投资在 AES Summit Generation Limited 诉匈牙利案中，仲裁庭 认为国家的许多行为或措施能影响投资， 对现存法律法规的修改 可能是这些行为或措施中最常见的一种， 但不能认为所有对投资 产生消极影响的国家行为都是征收。 直接征收发生时， 投资者应 被剥夺其投资全部或重要资产，或丧失对其投资的有效控制权。 在 Petrobart 诉吉尔吉斯斯坦案中， 仲裁庭指出虽然吉尔吉斯斯 坦政府和国家机关采取的措施对 Petrobart 产生了负面影响， 但 这些措施没有专门直接针对 Petrobart 的投资或以将该投资的经济价值从 Petrobart 转移到吉尔 吉斯斯坦共和国为目的，故毫无疑问不存在直接征收。 从这两个案件可知， 直接征收的认定条件是国家的行为或措 施剥夺了投资者对其投资的全部或部分所有权和控制权， 且该行 为或措施是专门针对投资者的投资并以转移其经济价值至东道 国为目的的。 二）与国有化或征收有相同效果的措施的认定 与国有化或征收有相同效果的措施， 即间接征收， 其决定性 因素是没有物理性夺取行为而使外国投资的控制权或经济价值 受到重大损失， 它是通过各种各样的形式间接干涉投资者的经济 利益，这些措施有时涉及东道国的管理行为或违约行为。 这使得 对间接征收的认定变得很复杂，下面以 Plama 诉保加利亚案和 Nykomb诉拉脱维亚案为例进行分析。 1.Plama 诉保加利亚案 该案中原告 Plama 公司认为保加利亚政府的立法、 司法机构 和其他国家机关及政府机构的系列措施削弱了原告对精炼厂的 运营和对其投资的成功管理，这些行为最终导致精炼厂的破产， 从而原告对其投资的使用权和所有经济价值被征收。 仲裁庭认为 保加利亚这一系列的措施从个体或整体上都不构成征收。 仲裁庭 援引了 starret having corp 诉伊朗案和Tecmed诉墨西哥案中 仲裁庭的观点，认为该案中对被告行为的评价的决定性因素有 三：一是实质上完全剥夺了投资的经济性使用权和控制权； 受争议的措施的不可逆性和持续性， 三是投资