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09年司法测试法理学和论述题相关的知识 点（一） 第一章法的本体 一、法的概念的争议（法与道德的关系） 第一章中的重要问题是法的概念的争议。要注意两大学 派，一个是自然法学派，也称非实证主义法学派。他们认为 恶法非法，强调法律一定要符合道德的要求。另一个是分析 法学派，也称实证主义法学派。他们认为恶法亦法，他们并 不要求法律符合道德的要求。他们关注两个方面，第一，性 制定。第二，社会实效。 因此，实证主义法学派，他们有关法的定义或概念有 2 种，即以社会实效为首要定义要素的法的概念，以性制定为 首要要素的法的概念。以社会实效为首要定义要素的法的概 念的主要代表是法社会学和法现实主义。以性制定为首要要 素的法的概念的主要代表是分析主义法学。而自然法学派， 要求法要符合道德要求。非实证主义者以内容的正确性作为 法的概念的一个必要的定义要素。同时也可能关注法的性制 定和社会实效。因此，非实证主义的法的概念分为两类。第 一，以内容正确性作为法的概念的定义要素；第二，以内容 正确性与性和社会实证性要素同时作为法的概念的定义要 素。前者以传统的自然法理论为代表，后者的代表是超越自 然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论。 二、法的本质 马克思主义关于法的本质有三个特性：第一，正式性； 第二，阶级性；第三，社会性；注意社会性，社会性是指法 最终是由一定社会的物质生活条件所决定的。也就是说，是 社会决定了法。社会是土壤，而法是在土壤上结出的花。 在答论述题时，要注意最后的拔高。例如2005年的一道 题：请你就判例、案例和司法解释进行论述。司法解释在我 国法治建设中间是一个比较特殊的现象。司法解释按照它的 本来的含义，是属于法和检在具体运用法律时所做的解释。 事实上，司法解释在很多情况下都突破了被解释的法律内 容。实际上是新的立法活动。在这个意义上，司法解释的出 现其实也是司法机关司法权对立法机关的立法权的一种侵 犯。这构成了我们法治建设中的不和谐。而且司法解释和司 法解释之间经常会发生冲突。 在我们当前的物质生活条件下，司法解释等的出现是不 可避免的，能起到一定的作用，尽管给整个法制带来一定的 不和谐。未来随着我国物质生活条件的改变，这种不和谐的 声音会越来越少，最后会逐渐消减。 三、法的特征 法的特征：第一，规范性。法是调整人的行为的一种社 会规范。 第二，普遍性。是在国家权力所及的范围内，法具有普 遍效力和约束力。 第三，法的国家意志性。法是由公权力机构制定或认可 的具有特定形式的社会规范。注意，统治阶级意志和国家意 志是没有矛盾冲突的。因为国家意志实际上就是统治阶级的 意志，统治阶级把本阶级意志上升为国家意志，以达到普遍 服从的效果。 第四，国家强制性和程序性。 法是以国家强制力为后盾， 通过法律程序保证实现的社会规范。 法律是一种社会规范，社会规范又是技术规范相对而 言。社会规范是人和人之间的规范，技术规范是人和自然之 间的关系。社会规范是由的外界强制。因为他是由国家权力 来帮他实施的。但国家在行使国家权力时一定要讲究程序的 要求。 第五，权利和义务性。法是以权利和义务为内容社会规 范。 第六，法的可诉性。法是能够用来作为维护公民权利的 工具。 我们国家诉讼案件的不断增加，这就是法的可诉性得到 了运用。司法机关运用诉讼程序来维护公民的权利，充分体 现了法的可诉性。注意宪法也是有可诉性的，或者说宪法也 是能够用来作为维护公民权利的。 例如2001年，山东济宁市 发生齐玉苓诉告陈晓琪一案。当年，原告齐玉苓与被告陈晓 琪曾就读同一所初中，1990年齐玉苓被济宁商校录取，但陈 晓琪却隐瞒事实盗用齐玉玲的名义到该商校就读，毕业后被 分配到一银行工作。后被齐玉苓发现，于是齐玉苓就以陈晓 琪的父亲和济宁市商业学校，该初中，济宁市教委，共同为 被告。提出了两点请求，一是陈晓琪侵犯了我信誉权，二是 侵犯了我受教育权。济宁市做出一审判决时只支持他的信誉 权，没有支持受教育权。齐玉苓不服就上诉到山东省高院。 山东省高院依据民法通则规定，也拿不准，于是请求法院进 行解释，做一个批复，法院在批复中说在本案中，陈晓琪等 人是以侵犯齐玉苓姓名权的方式分侵害了他受宪法保护的 受教育的权力。根据批复，山东省高院做出了支持齐玉苓受 教育权。这被称为我国宪法司法化的第一案。 例如，送法下乡有没有不准确的地方？如果这个说法不 准确，从哪些方面可以进行论述。 送法下乡隐含的潜台词是乡里没有法，所以违反了法的 普遍性。法律在一个国家主权所及的范围内是普遍有效的。 而我们不是送法下乡，而是要送法学家下乡，送法律意识、 法学观念下乡。 权利和义务性的关系：第一，他们是相辅相成的关系， 没有无权利的义务也没有无义务的权利；第二，两者的总量 上是平等的。第三，两者的发展变化经