立法专家解读 民法典·总则编 第七章 代理 条文【第161-175条】 张新宝教授执笔.docxVIP

提示与声明? 1、本文档内容节录自《中华人民共和国民法典·总则》释义【 张新宝教授著， 中国人民大学出版社2020年7月版 】一书 的主体内容； 2、本文档仅供个人学习研究使用。 中华人民共和国民法典 （2020年5月28日第十三届全国人民代大会第三次会议通过） 第七章　代理 本章提要： 本章是关于代理制度的规定，从第161条到第175条共计15个条文，分为三节，分别规定代理的一般问题（第161~164条）、委托代理（第165~172条）和代理的终止（第173~175条）。经典的大陆法系民法典通常是将代理制度规定在“法律行为”一章中，在法律逻辑上认为代理即为代理人代理他人为法律行为。我国自《民法通则》以来，就将代理作为与民事法律行为相对独立的一节加以规定。我国的代理制度不仅调整基于委托产生的代理，也调整基于监护产生的法定代理。这是我国代理制度的一个重要特点。 第一节　一般规定 第一百六十一条 民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。 依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。 【本条主旨】本条有两款规定。第1款规定民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。第2款规定应当由本人亲自实施的民事法律行为不得由他人代理。 【核心概念】 代理（行为）　狭义的代理是指代理人依据代理权以被代理人的名义，独立实施民事法律行为，行为的法律效果直接归属于被代理人。代理行为的概念有三个核心要点：第一，代理人依据自己的意思表示独立地为代理行为。这是代理区别于使者、代表等类似概念之处。第二，代理行为的法律后果直接归属于被代理人。这是代理行为区别于其他简单的双方民事法律行为之处。第三，代理人依据代理权以被代理人的名义实施民事法律行为。但是，需要注意，在不同的法律体系中代理的概念范围并不统一。广义的代理包括直接代理与间接代理；狭义的代理则仅指直接代理。所谓间接代理，是指代理人依据其与被代理人之间的约定，以代理人自己的名义为被代理人的利益计而为民事法律行为。 \h \h [1]英美法系多采广义的代理概念，大陆法系则倾向于狭义的代理概念。依据代理行为发生的依据不同，代理还可以分为委托代理与法定代理等。委托代理是指代理人依据其与被代理人之间的约定而为代理行为。法定代理则指代理人依据法律的直接规定而为代理行为。 本人　本人，也称被代理人，是指通过代理人为民事法律行为，使得该民事法律行为的效力直接归属于自己的民事主体。在委托代理中，本人与代理人之间需要形成委托关系，因此该本人应当具有一定的民事行为能力。限制民事行为能力人得以委托他人从事的民事法律行为应该限于其行为能力范围之内。无民事行为能力人不能成为“本人”。在法定代理中，代理权的发生基础是法律的直接规定，因此被代理人是否具有民事行为能力，在所不问。实际上，也正是因为被代理人不具有完全民事行为能力，法定代理这一制度才有建立的必要。 代理人　代理人，是指以被代理人的名义为民事法律行为，使得该民事法律行为的效力直接归属于被代理人的民事主体。不论在委托代理还是在法定代理中，代理人原则上都应该是完全民事行为能力人。但是，需要注意，在委托代理中，当被代理人委托限制民事行为能力人从事与该代理人之行为能力相符的民事法律行为时，也应当认为代理行为有效。无民事行为能力人不能成为代理人。 §条文详解§ 一、民事主体可以通过代理人实施民事法律行为 本条第1款规定民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。代理可分为委托代理与法定代理，其制度基础略有差异。在法定代理，代理行为主要是为了补充被代理人的意思自治。在法定代理中，被代理人多为没有或欠缺完全的民事行为能力，因此其无法形成意思表示，也无法实施法律行为，如果没有他人的代理，则该被代理人势必不能获得正常的成长与发展。因此，民法设立了法定代理制度以保障该被代理人的利益，其中最为典型的就是监护制度。在委托代理，代理行为主要是为了更好地保障民事主体的意思自治。一个民事主体的精力与能力都是有限的，或分身乏术，无法多事兼顾；或缺乏专业技能，无法实施某些民事法律行为。因此，一个民事主体不可能从事所有的民事法律行为。委托代理制度的设立就是为了拓展民事主体从事民事法律行为的空间，更好地维护其民事权利，使其获取更大的民事利益。而且，随着经济社会的不断发展，社会分工越来越细，代理制度对民事主体的意义日益巨大。 二、不得代理的情形 本条第2款规定了三种应当由本人亲自实施民事法律行为的情况。 第一，法律规定应当由本人亲自实施的民事法律行为不得代理。此处的法律应当理解为法律与行政法规，而不应当限定为狭义的法律，也不应拓展到其他规范性文件。因为代理行为在法律性质上属于民事法律行为，根据《民法典》关于民事法律行为效力的条文规定，在行为人具有相应的民事行为能力且意